ARCHIVI DI GIURISPRUDENZA: Cons. St., Sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957 - Domanda risarcitoria autonoma e litisconsorzio necessario

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato precisa che la posizione di “controinteressato” o comunque di “parte necessaria” nel giudizio amministrativo riconoscibile ai beneficiari dell’atto – anche alla luce delle ulteriori azioni esperibili autonomamente nei confronti della pubblica amministrazione – non è configurabile solo in riferimento alla tradizionale azione di annullamento, ma essa sussiste, appuntandosi sempre sui soggetti beneficiari dell’atto, anche laddove sia stata esperita una azione diretta di risarcimento del danno.

Si impone, dunque, l'estensione del contraddittorio ai beneficiari del provvedimento pure in caso di proposizione della sola azione risarcitoria. Se è vero che la statuizione di condanna riguarde la sola P.A. e non il controinteressato e che la statuizione non verrebbe ad incidere sul provvedimento amministrativo, è anche vero, però, che all'accoglimento dell'azione risarcitoria il giudice amministrativo perviene previo accertamento dell'illegittimità del provvedimento amministrativo. Esiste, dunque, un interesse dei beneficiari del provvedimento a difenderne la legittimità, per evitare che si precostituisca una situazione tale da poter sollecitare l'esercizio del potere di autotutela decisoria della p.a.

Precisa il collegio che dette conclusioni trovano precisa rispondenza nel codice del processo, atteso che l'art. 49 cpa prevede la ricorrenza in dette ipotesi di un litisconsorzio necessario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3090 del 2011, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, rappresentati e difesi dall'Avvocatura gen dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Alessio Liberati, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Liberati, con domicilio eletto presso Alberto Liberati in Roma, via A. Silvani 108;

nei confronti di

Claudio Contessa, Raffaele Greco, Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi;

sul ricorso numero di registro generale 3139 del 2011, proposto da:
Claudio Contessa, Raffaele Greco, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea Panzarola, con domicilio eletto presso Andrea Panzarola in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;

contro

Alessio Liberati, rappresentato e difeso dall’ avv. Alberto Liberati, con domicilio eletto presso Alberto Liberati in Roma, via A. Silvani 108;

nei confronti di

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, Consiglio di Stato, rappresentati e difesi dall'Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 3090 del 2011:

della sentenza del T.AR Lazio - Roma: Sezione III n. 00040/2011, resa tra le parti, concernente CONCORSO A DUE POSTI DI CONSIGLIERE DI STATO INDETTO CON DPCS DEL 28 MARZO 2007

quanto al ricorso n. 3139 del 2011:

della sentenza del T.AR Lazio - Roma: Sezione Iii n. 00040/2011, resa tra le parti, concernente CONCORSO A DUE POSTI DI CONSIGLIERE DI STATO INDETTO CON DPCS DEL 28 MARZO 2007

Visti i ricorsi in appello, i ricorsi in appello incidentale e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alessio Liberati, di Presidenza del Consiglio dei Ministri, di Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa e di Consiglio di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Chiarina Aiello (Avv. Stato) e Andrea Panzarola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la Presidenza del Consiglio dei Ministri impugna la sentenza 5 gennaio 2011 n. 40, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, nel giudicare di un ricorso e di successivi quattro ricorsi per motivi aggiunti proposti dal dott. Alessio Liberati, dopo aver dichiarato inammissibile l’istanza di ricusazione proposta, ha, tra l’altro:

- dichiarato irricevibile per tardività il ricorso “nella parte impugnatoria degli atti concorsuali”, e lo ha respinto “con riferimento alla richiesta di accertamento di nullità, all’impugnazione della delibera del CPGM, alla delibera di indizione del concorso 2010 a posti di Consigliere di Stato ed in ordine a quant’altro specificato in motivazione”;

- ha dichiarato inammissibile la domanda di redistribuzione del Fondo;

- ha accolto in parte la domanda risarcitoria, condannando l’amministrazione a risarcire il danno morale, valutato secondo equità in euro 1.000/00.

La controversia si riferisce al concorso per titoli ed esami a due posti di Consigliere di Stato, indetto con d.p.c.s. 28 marzo 2007, nell’ambito del quale il dott. Alessio Liberati non è stato ammesso alle prove orali.

La sentenza appellata ha, in particolare, affermato:

- “la determinazione di non ammissione alla prosecuzione di un concorso è atto lesivo ed immediatamente impugnabile nei termini decadenziali previsti dalla legge”;

- poiché. a) all’appellato (appunto non ammesso alle prove orali del concorso) “a seguito di richiesta scritta in data 11 dicembre 2007 è stato tempestivamente consentito (in data 28 dicembre 2007), l’accesso . . . ai seguenti atti concorsuali: elaborati dei candidati ammessi alle prove orali e dell’interessato; relativi verbali di correzione; criteri di giudizio della Commissione; graduatorie predisposte per la valutazione dei titoli; graduatorie relative all’esito degli scritti”; b) l’appellato sulla base degli atti resi accessibili, ha redatto un articolo (“la valutazione delle prove di concorso”) comparso sui numeri di Lexitalia marzo – aprile 2008 “in cui tra l’altro sono state formulate considerazioni specifiche e critiche in ordine alle modalità valutativo – motivazionali seguite nel concorso in questione”; se ne deduce che “l’interessato già al momento dell’istanza 11 dicembre 2007 (in cui mostrava di conoscere anche il nominativo degli attuali controinteressati) o quanto meno all’esito della stessa (in data sicuramente anteriore al marzo 2008) conosceva gli elementi essenziali degli atti concorsuali lesivi della sua posizione ed era in grado di proporre tempestivo ricorso . . . In ogni caso la conoscenza piena della sua esclusione dalle prove orali e dell’individuazione dei vincitori non può farsi risalire ad epoca successiva a quella (marzo 2008) di pubblicazione dell’articolo suddetto”;

- a fronte di ciò “il ricorso è stato notificato in data 17 luglio 2008 e quindi ben oltre il termine di decadenza decorrente da una qualsiasi delle date predette”;

- non rileva ai fini della tempestività del ricorso l’impugnativa del decreto di approvazione della graduatoria e dichiarazione dei vincitori, poiché il termine di decadenza non può decorrere dall’atto conclusivo della procedura concorsuale per il candidato escluso dalla procedura stessa in una fase intermedia; né vi era necessità di conoscere la motivazione degli atti, poiché, a seguito del positivo riscontro all’istanza di accesso, l’istante “aveva sicuramente conseguito piena conoscenza (ben prima dei 60 gg. precedenti il ricorso stesso) degli elementi essenziali degli atti lesivi”;

- non può riconoscersi il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, non sussistendo contrasti giurisprudenziali, difficoltà obiettive di interpretazione delle leggi, situazioni fattuali complesse ed incerte, novità delle questioni, “non potendosi nemmeno ritenere che il ricorrente, magistrato amministrativo e studioso di diritto, possa essere stato indotto in errore, a fronte di chiari dati normativi, dal comportamento dell’amministrazione”;

- ad evitare “tale radicale irricevibilità” non può valere, per i distinti ricorsi per motivi aggiunti “(laddove essi pur sempre riguardano, sebbene sotto profili in parte diversificati, gli stessi atti già originariamente e tardivamente impugnati) la loro configurazione come ricorsi autonomi”;

- è tardiva anche la censura sollevata in ricorso “con la quale l’istante lamenta che l’illegittima assegnazione dei posti comporta il ritardo nell’accesso del ricorrente, in qualità di magistrato TAR al CdS secondo criteri di anzianità”;

- i casi di nullità costituiscono un numero chiuso, di modo che “gli atti concorsuali, alla stregua dei vizi dedotti dall’istante” (v. pag. 27 sent.) “non potrebbero comunque essere considerati nulli” (come richiesto nel I ricorso per motivi aggiunti e ribadito nei successivi). Ciò in quanto gli elementi essenziali dell’atto, il cui difetto determina nullità, sono “la forma, il destinatario, la volontà, l’oggetto. Nel caso in esame tutti gli elementi predetti sono presenti e identificabili negli atti impugnati e in particolare nella graduatoria contenente i risultati del concorso”;

- è priva di fondamento l’impugnazione (con quarto ricorso per motivi aggiunti) “nella parte in cui viene contestato anche il bando di concorso 2010 a due posti di Consigliere di Stato “da un lato perché il presupposto atto di ricognizione delle vacanze di posti messi a concorso non poteva evidentemente tenere conto . . . dei due posti assegnati con il concorso 2007 . . . e dei due posti del concorso 2006 . . . sfuggendo quindi il decreto impugnato ad ogni censura di illegittimità derivata”;

- quanto all’esercizio (o mancato esercizio) del potere di autotutela sugli atti del concorso (lamentato con il III ricorso per motivi aggiunti e ribadito nel successivo), “ai sensi dell’art. 2 del DPR n. 68/83 l’esclusione dei candidati per difetto dei requisiti spetta alla PCM, sebbene su parere del Consiglio di Presidenza, per cui è evidente che ogni esercizio di autotutela (anche per magistrati ormai in servizio) implicante rivalutazione dei requisiti di ammissione al concorso, non può che intervenire da parte della Presidenza e che, sulla base di quanto disposto dalla legge, il CPGA può esprimere pareri in proposito soltanto se richiesto”. In definitiva, “la verifica originaria e successiva, anche in virtù del principio del contrarius actus, dei requisiti di ammissione, esula dalla sfera delle attribuzioni del CPGA”;

- un atto “rilevante mera incompetenza ex lege e quindi del tutto necessitato” non abbisogna di preavviso ex art. 10 – bis l. n. 241/1990;

- deve essere respinta la domanda (III ricorso per motivi aggiunti e successivi) di accertamento del diritto soggettivo di carattere patrimoniale del dottor Liberati “al riconoscimento della maggiore distribuzione del fondo perequativo distribuito tra tutti i magistrati amministrativi ai sensi del DPR 418/93”, poiché, in disparte la genericità della domanda, la stessa “non ha evidentemente fondamento a seguito delle decisioni di tardività e di rigetto” assunte dal Collegio. In ogni caso, tali somme essendo “lato sensu retributive o ad esse assimilabili . . . (devono) spettare (e rimanere assegnate) ai singoli magistrati amministrativi in dipendenza dello svolgimento delle relative funzioni, siano queste assistite o meno da un valido provvedimento di nomina”;

- “la lesione morale per frustrazione dell’aspettativa di partecipazione, quale che ne sia l’esito, ad una procedura per l’accesso a posti di pubblico impiego pienamente legittima, coinvolge posizioni comunque attinenti al diritto al lavoro e alla piena esplicazione della persona in procedure concorsuali per accesso a posti di magistratura, implicando quindi valori di rilievo costituzionale”. Pertanto, sussiste il danno non patrimoniale di carattere morale “che il ricorrente lamenta sul rilievo del disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non formalmente regolare, a prescindere dal suo esito”, e deve essere ascritto “con nesso causale all’operato dell’amministrazione nella fase della nomina di uno dei componenti della Commissione, in sostituzione di altro venuto meno”, ciò in violazione “di chiara fattispecie normativa (art. 3 DPR 68/83) certamente applicabile . . . anche dopo la prima nomina ed ai fini della sostituzione dell’originario commissario”.

2. Avverso tale decisione, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, propone i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando, posto che non è possibile esaminare una domanda di risarcimento danni quando è stata proposta l’azione di annullamento dell’atto asseritamente illegittimo e tale domanda è stata dichiarata irricevibile per tardività. A tali fini “è inconferente il richiamo all’autonomia delle due azioni . . . atteso che si può parlare di autonomia se il ricorrente ha scelto di non impugnare l’atto”, ma “una volta che il ricorrente ha scelto la strada del cd. doppio binario non sembra possibile che il giudice adito possa considerare tamquam non esset una pronuncia in rito che ha precluso l’esame nel merito del ricorso – e dunque il vaglio dei motivi proposti avverso l’atto asseritamente illegittimo”. Peraltro, se l’attuale appellato “avesse usato l’ordinaria diligenza impugnando nei termini la procedura concorsuale con molta probabilità avrebbe potuto evitare qualsiasi danno”;

b) error in iudicando, poiché, per un verso, “non vi è alcuna norma dell’ordinamento che impone un particolare onere pubblicitario dei provvedimenti con cui l’amministrazione procede alla sostituzione dei membri della commissione”; per altro verso, anche a volere ritenere applicabile l’art. 3 del DPR 68/1983 – e ritenere quindi necessario che anche per la sostituzione dei membri della Commissione sia necessaria la previa audizione del Consiglio di Presidenza . . . – l’omissione di questo adempimento deve essere considerata una mera irregolarità, e come tale non idonea ad inficiare la procedura concorsuale”.

3. Si è costituito in giudizio l’appellato dottor Alessio Liberati, il quale ha confutato l’appello dell’amministrazione e proposto appello incidentale, con contestuale “ricusazione dell’intero organo giudicante e dei singoli componenti il collegio”.

L’appellato (pagg. 67 – 70) ha proposto questione di legittimità costituzionale e/o questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia Europea:

- “con riferimento agli artt. 2, 3, 28 l. n. 1034/1971 (oggi art. 5 cpa) e 3, 63 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165”, relativamente alla competenza del plesso TAR – Consiglio di Stato nella parte in cui non escludono la competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi o, quantomeno, sulle prove concorsuali per l’accesso alla carriera e il relativo accesso agli atti, con conseguente attribuzione della giurisdizione ad altro organo giurisdizionale, indipendente ed imparziale, per violazione delle norme in materia di imparzialità dei giudici (artt. 3, 24, 111 Cost., art. 6 Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo)”;

- degli artt. 17 e 18 c.p.a. – per violazione degli artt. 6 e 13 CEDU richiamati dall’art. 117 comma 1 Costituzione – nella parte in cui l’Autorità Giudiziaria Amministrativa è considerata giudice terzo ed imparziale su controversie riguardanti altri magistrati amministrativi”, oltre che per altre ragioni specificamente indicate.

L’appellato ha ampiamente illustrato il proprio interesse al ricorso (pagg. 13 – 16), ed ha evidenziato come la “c.d. ipotesi della pregiudizialità” sia stata ampiamente superata dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Inoltre (pagg. 20 – 25), si evidenzia come sia destituita di fondamento “la teoria della non risarcibilità del danno (e non una eventuale diminuzione!) richiesto autonomamente con ricorso che (erroneamente!) si assume tardivo . . . motivando su una erronea quanto ampliativa interpretazione dell’art. 1227 c.c.”.

Il dottor Liberati ha, inoltre, rassegnato ulteriori considerazioni che, benché non riportate nella parte del proprio atto qualificata come “motivi di appello incidentale” (pagg. 25 ss.), per il loro contenuto – che investe direttamente la sentenza di I grado più che (ovvero oltre a) l’appello dell’amministrazione, hanno valenza di motivi di appello incidentale (o di integrazione di motivi di appello incidentale proposti), e pertanto come tali saranno comunque esaminati nel presente grado di giudizio:

a) sia il giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, sia la decisione del TAR Lazio appellata incidentalmente, contrastano evidentemente con la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, sotto il profilo della mancanza di imparzialità ed indipendenza del giudice (sancita dall’art. 6 CEDU), ma anche in ragione del difetto di istruttoria e di acquisizione di prove fondamentali”; ciò posto “in questa fase la Sezione deve fare applicazione dei principi della effettività della tutela giurisdizionale, desumibili dall’art. 24 della Costituzione e dagli articoli 6 e 13 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo”. Inoltre, “nella fattispecie il TAR ha giudicato senza escutere i testi indicati ai fini della prova del risarcimento e senza avere acquisito le prove (bobine di registrazione del Plenum) inerenti la discussione del fatto da parte dell’organo di autogoverno. In proposito, era stato chiesto più volte un rinvio al fine di ottenere altre prove e di attendere la decisione della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che si dovrà pronunciare in altro ricorso collegato, sulla legittimità della cd. giurisdizione domestica, ma il TAR ha deciso egualmente la controversia, ignorando la richiesta di rinvio o di cancellazione dal ruolo espressamente formulata più volte in tal senso da parte della difesa”;

b) error in iudicando, in quanto la sentenza “ha violato la convenzione EDU . . . nel ritenere non tempestivo il ricorso”. Innanzi tutto, il Tribunale avrebbe dovuto tener conto di quella giurisprudenza “che fa decorrere il termine di impugnazione dalla conoscenza di tutti i documenti dai quali si può desumere il contenuto in concreto della decisione o addirittura dalla pubblicazione sul bollettino o gazzetta . . . se prevista” Infatti “solo tali interpretazioni sino in linea con la giurisprudenza della CEDU in materia di effettività di giustizia”. Al contrario, l’amministrazione ha illegittimamente “ostacolato (con accesso frazionato) o, addirittura, negato le prove che attestavano la sussistenza dei vizi dedotti, i quali sono stati proposti con i vari motivi aggiunti, sempre entro il termine di 60 giorni, una volta costretta l’amministrazione alla ostensione, a seguito di vittoria nei giudizi sull’accesso”. Ne consegue che “il ricorso ed i vari ricorsi per motivi aggiunti sono quindi tempestivi, e comunque, anche in questo caso, per non violare il predetto principio del default de securité juridique, il giudice nazionale di primo grado avrebbe dovuto provvedere eventualmente alla rimessione in termini del ricorrente”. Le “difficoltà frapposte dall’amministrazione nel consegnare i documenti utili per l’impugnazione . . . ha reso impossibile la proposizione del ricorso nel termine di 60 giorni; per colpa della controparte, che oggi invoca l’intempestività. Anche in questo caso, avendo l’amministrazione violato il principio di egualité des armes, il ricorso di primo grado doveva essere considerato tempestivo, essendo la dedotta intempestività colposamente attribuibile alla parte che ha determinato il presunto ritardo”;

c) error in iudicando poiché la invalida nomina della Commissione si traduce in “una vera e propria nullità”.

Il dottor Liberati propone, inoltre, appello incidentale (pagg. 25 ss.), richiedendo la riforma della sentenza di I grado nella parte in cui:

a) “non riconosce il difetto di giurisdizione;

b) non riconosce l’incompatibilità a decidere dei magistrati amministrativi, nelle varie prospettive dedotte;

c) non applica l’art. 6 della Convenzione EDU, nei vari profili eccepiti;

d) riconosce consolidato l’esito del concorso;

e) non dispone la caducazione del concorso;

f) non riconosce il vizio di mancata trattazione da parte dei candidati vincitori della materia del diritto romano (materia di concorso prevista dal bando), conseguente alla mancata indicazione nel titolo da parte della commissione, e gli altri vizi dedotti;

g) non riconosce l’esistenza di segni di riconoscimento nei compiti dei vincitori;

h) non riconosce la tempestività del ricorso e dei ricorsi per motivi aggiunti, eventualmente previa rimessione in termini;

i) non consente l’avanzamento nel ruolo da parte del dottor Liberati, conseguentemente alla caducazione delle nomine dei vincitori illegittimi;

j) non riconosce il dovere di provvedere in autotutela da parte del CPGA, e di esprimere il relativo parere;

k) non riconosce il danno patrimoniale;

l) non riconosce integralmente il danno non patrimoniale quantificato in 500.000 euro;

m) non riconosce il conseguente diritto alla redistribuzione del fondo derivante dalla divisione pro quota di quanto corrisposto dai consiglieri Contessa e Greco;

n) non condanna le controparti alle spese ed alla responsabilità aggravata;

o) non dichiara la incompatibilità della commissione, previa acquisizione dei documenti richiesti, necessari per verificarne la fondatezza;

p) non assume le prove documentali e testimoniali richieste”.

A tali fini, alle pagg. 26 – 36 del proprio atto l’appellante incidentale propone quattordici motivi inerenti la violazione della Convezione europea dei diritti dell’uomo, ed inoltre propone/ripropone i seguenti ulteriori motivi (riportati secondo l’ordine di numerazione adottato dall’appellante incidentale, pagg. 36 - 57):

15) erronea affermazione circa la declaratoria di non tempestività del ricorso e dei ricorsi per motivi aggiunti; conseguente annullamento del concorso;

16) illegittimità dei criteri di correzione degli elaborati, per violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e della legge sul concorso a Consigliere di Stato, se interpretata in modo conforme alla Costituzione ed ai principi fondamentali; eccesso di potere per vizio di istruttoria e vizio di motivazione, illogicità, irrazionalità, contraddittorietà;

17) contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza delle correzioni, eccesso di potere, vizio di istruttoria, vizio di motivazione, violazione di legge (art. 3 l. n. 241/1990);

18) violazione di legge e del bando di concorso, da parte dei candidato e della commissione, relativamente alle prove di diritto romano;

19) inesistenza del provvedimento di nomina di un componente della commissione, conseguente nullità dei provvedimenti di correzione e del provvedimento di nomina; violazione di legge (l. n. 186/1982; art. 19 DPR n. 68/1983 artt. 5, 9; art. 21-septies l. n. 241/1990);

20) nullità del provvedimento di nomina per nullità dei provvedimenti di correzione, in ragione della illegittimità della nomina della commissione e della mancanza di una valida volontà dell’organo collegiale; violazione di legge (l. n. 186/1982, art. 19; DPR n. 68/1983, artt. 5 e 9; l. n. 241/1990, art. 21 – septies);

21) illegittimità della nomina della Commissione per violazione di legge ed eccesso di potere;

22) vizio delle prove del candidato n. 16 (Contessa) per esistenza di segni di riconoscimento.

Infine, con riferimento al risarcimento del danno (pagg. 60 – 67), l’appellante incidentale, evidenziato come “l’illecito sussiste e risultano integrati tutti gli elementi strutturali del danno”, rileva:

- quanto al danno patrimoniale, derivante dall’acquisto dei codici e dei libri, si evidenzia come le materie oggetto di esame (ad esempio diritto romano e diritto internazionale pubblico) non sono oggetto di competenza del TAR;

- quanto ai danni non patrimoniali, non possono definirsi “bagatellari” il danno da vita di relazione, quello morale e quello esistenziale;

- quanto al danno morale, esso è stato riconosciuto ma “liquidato in una somma simbolica e non idonea a ristorare pienamente il danno sofferto”;

- quanto al danno esistenziale, non vi è stata alcuna liquidazione della “somma derivante dalla lesione dei valori esistenziali del ricorrente, ex art. 2059 c.c.”, laddove invece vi è stato “un danno alle attività realizzatrici del ricorrente, che è stato privato della possibilità di una crescita professionale, in ragione della celebrazione di un concorso totalmente viziato . . . che, se fosse stato celebrato regolarmente, avrebbe potuto avere un esito ben diverso;

- quanto al danno da vita di relazione, questo sussiste “in ragione dello studio dovuto sostenere per lunghi mesi, compresi quelli estivi, non potendo andare in ferie per tale ragione”; ed occorre aggiungere l’ “ulteriore lesione patrimoniale arrecata, e dovuta al fatto che il ricorrente, al fine di preparare il concorso, non ha potuto andare in vacanza” (danno da mancata vacanza);

- quanto al danno da perdita di chance, esso sussiste e deriva “dalla stessa possibilità di conseguire un risultato migliore, ove fosse stata regolarmente richiesta la trattazione del diritto romano e ove vi fosse stata una correzione regolare e da parte di una commissione regolarmente nominata”.

Infine, l’appellante incidentale conclude quantificando il danno non patrimoniale equitativamente in Euro 500.000 (cinquecentomila), oltre interessi e rivalutazione monetaria fino alla data del soddisfo; chiede inoltre la condanna dell’amministrazione per responsabilità processuale aggravata ex art. 96 c.p.c.

4. Avverso la sentenza n. 40/2011 del TAR per il Lazio, sez. III, hanno proposto appello anche i dottori Claudio Contessa e Raffaele Greco, chiedendone la riforma “limitatamente alla statuizione sul capo risarcitorio”, proponendo i seguenti motivi di ricorso:

a2) violazione e falsa applicazione art. 3, DPR n. 68/1983; insussistenza del vizio di illegittima nomina di un componente della commissione esaminatrice; ciò in quanto, per un verso, la norma citata, “che è testualmente relativa alla nomina della Commissione”, non è applicabile “anche alla diversa ipotesi di sostituzione di uno dei suoi componenti in caso di impedimento o dimissioni”; per altro verso, ove anche si ritenesse la detta norma applicabile, “la sua inosservanza costituisce mera irregolarità, non seriamente idonea a determinare l’illegittimità delle successive fasi della procedura concorsuale”. Nel caso di specie, peraltro, la sostituzione “avvenne in condizione di urgenza”;

b2) contraddittoria e insufficiente motivazione; inammissibilità della domanda di risarcimento danni per difetto di interesse; ciò in quanto “l’interesse oggetto della (pretesa) lesione è stato individuato in un mero interesse partecipativo o procedimentale, prescindendosi totalmente da ogni considerazione sulle eventuali chances di conseguimento dell’utilità finale ( . . . bene della vita), cui tale interesse è connaturalmente strumentale; utilità finale che, all’evidenza, è costituita dal superamento della prova concorsuale”. In sostanza, il I giudice ha elevato “a bene in sé giuridicamente valutabile l’interesse alla partecipazione svincolandolo da ogni legame con l’esito finale”, mentre “l’interesse legittimo non può identificarsi in un interesse di mero fatto, ma deve sostanziarsi in una aspettativa giuridicamente qualificata e differenziata rispetto alla generica pretesa alla legalità dell’azione amministrativa”. Al contrario, nel caso di specie, si è partiti “dal presupposto implicito che la correttezza dell’iter procedimentale costituisse un valore in sé suscettibile di tutela”, giungendosi in tal modo ad affermare “il principio per cui la semplice qualità di partecipante a un concorso pubblico è sufficiente a fondare, in caso di vizi del procedimento, una pretesa risarcitoria svincolata da qualsiasi verifica di probabilità di superamento del concorso medesimo”. La sentenza è contraddittoria perché, “nel mentre afferma la mancanza di qualsiasi prova che il (presunto) vizio procedimentale ravvisato abbia inciso sulle chances di successo del ricorrente . . . tuttavia gli riconosce, sia pure ai soli fini risarcitori, la titolarità di una situazione giuridica legittimante avente a oggetto proprio la correttezza dell’iter procedimentale”;

c2) erroneità del riconoscimento del danno morale; mancanza di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente tutelato; poiché nel caso di specie, perché possa essere riconosciuto il danno morale, “mancano tutti i presupposti ai quali le Sezioni Unite hanno subordinato la risarcibilità del danno non patrimoniale” ed in particolare mancano “sia la lesione di un diritto della persona costituzionalmente rilevante, sia, e a maggior ragione, i requisiti della gravità dell’offesa e della serietà delle conseguenze che ne sono derivate”. Né sussiste lesione del diritto al lavoro “atteso che l’ostacolo che ha impedito l’accesso alla posizione lavorativa è da ravvisarsi nel giudizio di inidoneità e certamente non nel riscontrato vizio procedimentale”;

d2) erroneità del riconoscimento del danno morale; mancanza dei requisiti della gravità e della lesione, della gravità del pregiudizio”, sia in quanto “è lo stesso TAR a dire che il vizio è stato ininfluente sull’esito della procedura concorsuale, tanto da escludere il risarcimento del danno patrimoniale da perdita di chances, sia perché, nel caso di specie, il danno risarcito “identificato nel disagio per aver partecipato ad un concorso non regolare, rappresenta . . . proprio l’emblema di quel danno cd. bagatellare che le Sezioni Unite . . . hanno voluto collocare al di fuori del danno risarcibile”;

e2) erroneità del riconoscimento del danno morale; mancanza di prova; poiché “il disagio morale asseritamente patito . . . non è stato suffragato da alcun apprezzabile riscontro probatorio”.

Anche in questo giudizio si è costituito l’appellato dott. Alessio Liberati, che ha proposto altresì appello incidentale, di contenuto identico a quello spiegato nel giudizio instaurato dalla Presidenza del Consiglio.

lI dott. Liberat ha altresì proposto eccezione con la quale si deduce l’inammissibilità dell’appello dei dottori Contessa e Greco per difetto di interesse, e ciò per due ordini di considerazioni:

- il primo, sul fatto che “la sentenza ha disposto un mero risarcimento, ponendolo a carico dell’amministrazione, sicchè la posizione giuridica dei ricorrenti non risulta in alcun modo intaccata, non essendone stata caducata la nomina e non essendo stati gli stessi onerati né di risarcimento né di spese processuali”;

- il secondo, consistente nel fatto che non sarebbe giuridicamente apprezzabile un interesse di natura “morale” dei dottori Contessa e Greco, a vedere riconosciuta la legittimità degli atti del procedimento concorsuale che si è concluso con la loro proclamazione quali vincitori.

5. Con atto del 6 maggio 2011, l’appellato ha proposto istanza di astensione e/o ricusazione, in ragione della sussistenza di incompatibilità e di gravi ragioni di convenienza.

Ulteriore “istanza di astensione (e/o ricusazione) . . . in ragione della sussistenza di incompatibilità e di gravi ragioni di convenienza, dell’anticipazione del giudizio, della qualità di parti potenziali” è stata depositata in data 9 giugno 2011.

In pari data è stata presentata anche “istanza di sospensione o rinvio dei procedimenti per proposizione dei motivi aggiunti . . . e comunicazione della revoca del difensore al fine di difendermi in proprio ex art. 6 CEDU”. Nell’ambito dell’istanza, peraltro, vi è richiesta di sospensione “in attesa della definizione di controversia pregiudiziale pendente innanzi alla CEDU in materia di legittimità della giurisdizione domestica e delle indagini penali in corso o, in via subordinata, il rinvio della trattazione al fine di consentire di proporre motivi aggiunti, da proporre anche dopo l’esito dei predetti accertamenti”.

All’udienza del 28 giugno 2011 (v. verbale relativo), il dott. Liberati:

- ha chiesto al Collegio giudicante di potersi difendere personalmente, avendo già depositato istanza in tal senso;

- ha dichiarato “in via preliminare che è in corso di valutazione da parte dei suoi legali una eventuale denuncia penale” nei confronti del Presidente e del giudice relatore, “ma che non può attualmente essere formulata per questa ragione istanza di ricusazione nei confronti dei due componenti del collegio giudicante in quanto la denuncia non è stata ancora formalizzata, come ha testé appreso per via telefonica”.

L’udienza del 28 giugno 2011 è stata, quindi, rinviata ad altra data, come individuata con separato decreto presidenziale, in quanto il Presidente del Collegio giudicante ed il giudice relatore, pur non ravvisando nelle dichiarazioni rese a verbale “alcuna ragione di astensione ex art. 17 Cpa”, hanno ritenuto “a tutela della propria indipendenza, nonchè dell’ordinato e sereno svolgimento del giudizio, di sottoporre al Presidente della Sezione la valutazione circa la sussistenza di ragioni di opportunità circa la loro presenza nel collegio giudicante per tutte le cause in discussione” alla medesima udienza (nn. 20/23 del ruolo di udienza).

Con decreto 11 luglio 2011 n. 12/2011, il Presidente della IV Sezione ha respinto, anche con riferimento alla presente controversia, le istanze di astensione facoltativa presentate dal Presidente e dal relatore del Collegio giudicante all’udienza del 28 giugno 2011.

Con atto depositato il 10 novembre 2011, il dott. Liberati:

- ha proposto nuova istanza di “astensione e/o ricusazione” avverso i magistrati componenti il collegio, nonché nei confronti “di tutti i magistrati della intera sezione giurisdizionale cui è attribuito il ricorso”;

- ha proposto altra istanza di ricusazione, contenente, in particolare, una “specifica doglianza”, relativa al giudice relatore, che tuttavia non interessa i presenti giudizi.

All’udienza del 22 novembre 2011 (v. verbale relativo), il dott. Liberati ha chiesto di difendersi in proprio, ai sensi dell’art. 6 CEDU.

Il Collegio, come da ordinanza resa in udienza e riportata in verbale, “non acconsente a tale richiesta, in quanto la parte istante non essendo avvocato cassazionista (art. 22, co. 2 Cpa) non ha il titolo per potersi difendere in sede di appello”

Infine, all’udienza del 22 novembre 2011, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

6. Il Collegio deve preliminarmente procedere alla riunione dei due appelli proposti, ai sensi dell’art. 96 Cpa, in quanto rivolti avverso la medesima sentenza.

Ciò anche ai fini del preliminare esame delle istanze di ricusazione, proposte peraltro unitariamente in riferimento ai giudizi instaurati.

7. Il Collegio – così come precisato all’udienza del 22 novembre 2011 - ritiene di dovere, preliminarmente, esaminare le istanze di ricusazione proposte dall’appellato ed appellante incidentale dott. Liberati. Tali istanze devono essere rigettate, per le ragioni di seguito esposte

Ragioni che fondano anche il rigetto dei motivi di appello proposti avverso la reiezione dell’istanza di ricusazione da parte della sentenza impugnata (sub b) par. 3 dell’esposizione in fatto).

Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di pronunciarsi, in materia di ricusazione, con ordinanza 31 maggio - 6 giugno 2011 n. 3406, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare nella presente sede.

Ai fini del presente esame, appare opportuno ricordare che, secondo la giurisprudenza (Cass., Sez. Un., 30 settembre 1989 n. 3948), “gli istituti dell'astensione e della ricusazione - come è stato esattamente rilevato da autorevole dottrina - costituiscono la manifestazione processuale di quella esigenza di imparzialità che è nella istituzione del giudice. Tali istituti non possono però essere utilizzati senza limiti, in quanto, se fosse consentito a qualunque giudice-persona di astenersi illimitatamente o alle parti di illimitatamente ricusare il giudice si renderebbe impossibile l'esercizio della giurisdizione escludendo la stessa giuridicità dell'ordinamento. Il limite dell'astensione e della ricusazione è quindi costituito dal fatto che siffatti poteri non possono essere esercitati fino al punto che si giunga al diniego di giustizia, in modo, cioè, che non si escluda la necessaria soggezione delle parti al giudizio”.

Nel presente caso, occorre, innanzi tutto, osservare che dall’atto di ricusazione, è enucleabile una ragione “generale” della stessa, coinvolgente tutti i componenti del Consiglio di Stato (e quindi anche gli attuali componenti del Collegio giudicante), nella quale sostanzialmente si iscrivono ragioni di ricusazione solo in apparenza specifiche, relative a taluni singoli Consiglieri di Stato (in taluni casi, peraltro estranei alla attuale composizione del Collegio giudicante).

Orbene, l’art. 18 Cpa prevede, in ordine alla decisione dell’istanza di ricusazione, tra l’altro che:

a) “il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata” (comma 4);

b) che “in ogni caso la decisione definitiva sull’istanza è adottata, entro trenta giorni dalla sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” (comma 5).

Dalle norme riportate si evince che, nella prima ipotesi (cioè quando ravvisi l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza), il Collegio può decidere, anche in composizione comprendente il o i magistrati ricusati, dovendosi porre il problema del rinvio ad altra udienza (“previa sostituzione del magistrato ricusato”):

- sia quando non si rinvengano ragioni fondanti la declaratoria di inammissibilità o manifesta infondatezza dell’istanza (e quindi la stessa deve essere compiutamente esaminata);

- sia quando il Collegio ha delibato l’inammissibilità o la manifesta infondatezza dell’istanza, essendo in questo caso prevista una “seconda decisione”, come si evince dal comma 8, secondo periodo, in base al quale “l’accoglimento dell’istanza di ricusazione rende nulli gli atti compiuti ai sensi del comma 4 con la partecipazione del giudice ricusato”, norma che sarebbe priva di senso ove non si prevedesse una decisione successiva alla immediata delibazione di cui al comma 4, in applicazione – anche in questo caso – del successivo comma 5.

Né vi sono ragioni per distinguere, quanto all’applicazione dei commi 4 e 5 dell’art. 18, l’ipotesi in cui destinatario dell’istanza di ricusazione sia un determinato (o più determinati) componenti del Collegio giudicante, ovvero oggetto dell’istanza siano tutti i componenti del Collegio medesimo, di modo che, anche nel presente caso, il Collegio deve innanzi tutto delibare l’istanza e, se la ritenga inammissibile o manifestamente infondata, procedere oltre nel giudizio.

Allo stesso tempo, laddove oggetto di ricusazione è lo stesso intero Collegio, l’ulteriore valutazione dell’istanza di ricusazione sarà effettuata da un Collegio avente composizione totalmente diversa.

In sostanza, l’art. 18 Cpa ha inteso, sul punto, meglio precisare – in ordine al procedimento conseguente all’istanza di ricusazione – quanto in generale previsto dall’art. 53, primo comma, c.p.c., il quale si limita a prevedere, per quel che interessa nella presente sede, che “sulla ricusazione decide . . . il collegio se è ricusato uno dei componenti del Tribunale o della Corte”.

La soluzione adottata dal Codice, che consente la immediata delibazione dell’istanza da parte del Collegio cui appartiene il giudice ricusato, ovvero da parte del Collegio ricusato nella sua totalità, è senza dubbio aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto tesa ad evitare che con una pluralità di successive istanze di ricusazione venga paralizzata l’attività giurisdizionale.

Essa è altresì conforme a quanto espresso anche dalla Corte Costituzionale, secondo la quale esiste un potere delibatorio del giudice della causa in ordine all’istanza di ricusazione, onde evitare che atti di ricusazione pretestuosi comportino effetti di ritardo o paralisi del giudizio (Corte cost., 18 marzo 2005 n. 115 e 23 luglio 2002 n. 388).

Nel merito, il Collegio ritiene che l’istanza di ricusazione, come proposta ed integrata, è manifestamente infondata, in quanto essa individua – nella sostanza e pur nella pluralità di aspetti evidenziati - il motivo di ricusazione dei componenti del Collegio nel fatto stesso di avere la qualifica di Consigliere di Stato (come si evince dal contenuto dell’istanza di ricusazione e dalla sua riproposizione, di volta in volta, nei confronti dei componenti dei Collegi giudicanti successivamente costituiti, pur in diversa composizione), non ravvisandosi alcun motivo particolare di interesse o di contrasto con una delle parti (sia del singolo Consigliere sia dell’intero Collegio, ma per motivi specifici ancorchè comuni a tutti i suoi componenti), che sia tale da sorreggere la proposta ricusazione.

In tal senso, giova ricordare quanto statuito dalla Corte di Cassazione (Sez. Un., 21 settembre 2010 n. 20159), la quale ha ritenuto inammissibile un’istanza di ricusazione proposta avverso il collegio nel suo complesso, essendo le cause di astensione e ricusazione nel vigente ordinamento sempre riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica.

Né è possibile ritenere come rientranti nelle ipotesi di cui all’art. 50 c.p.c. (richiamato dall’art. 18 Cpa) meri rapporti derivanti dalla semplice appartenenza al medesimo ordinamento giudiziario o che da quella appartenenza (e dalla comune qualifica magistratuale) risultano occasionati, ovvero ancora occasionali e non giuridicamente qualificati rapporti di frequentazione tra “colleghi” o di medesimi ambienti, o l’iscrizione ad una stessa associazione di categoria, ancora una volta da quella comune appartenenza derivanti.

Anche con riferimento ad una supposta presenza, nei confronti di componenti del Collegio, di esposti disciplinari, circostanza che si assume essere tale da determinare motivo di ricusazione, l’istante si limita ad affermarne l’esistenza, senza tuttavia fornire alcun principio di prova in ordine ai medesimi, come invece incombe al ricusante, che deve indicare i mezzi di prova a sostegno della ricusazione (art. 18, co. 3, Cpa).

Il Collegio ritiene inoltre che non assume rilievo, con riferimento alla posizione del giudice relatore, la prospettata (o attuata) presentazione di denuncia in sede penale (essendo medio tempore mutato il Presidente del Collegio: v. verbale udienza 28 giugno 2011), posto che, indipendentemente dalla verifica della sussistenza della stessa e del suo preciso contenuto:

– per un verso, la mera presentazione di una denuncia, stante la natura oggettiva della giurisdizione penale, non crea rapporti di “causa pendente” tra il giudice e la parte, né di per sé, ipotesi di inimicizia grave, di cui all’art. 51, n. 3 c.p.c.;

– per altro verso, diversamente opinando, l’istituto della ricusazione costituirebbe, per il tramite di una presentazione di denunce in successione (di volta in volta rivolte avverso il nuovo giudicante), uno strumento per evitare il giudizio, così frustrando il diritto alla tutela giurisdizionale delle altre parti presenti in giudizio, che al contrario, ex art. 24 Cost., il giudice ha il dovere di garantire.

Anche gli asseriti coinvolgimenti del Presidente del Consiglio di Stato, di componenti magistrati e non magistrati del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa di altri magistrati del Consiglio di Stato o del magistrato Segretario generale della giustizia amministrativa, quali soggetti adottanti gli atti per cui è causa o comunque ad essi a vario titolo interessati, non possono incidere, né incidono, ex se sulla terzietà ed indipendenza del Giudice.

Occorre, infatti, ricordare che è assente, nelle magistrature, ogni principio gerarchico, essendo il giudice soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.), e distinguendosi i giudici tra loro solo per diversità di funzioni (art. 107, comma terzo, Cost.), di modo che alcun metus ed alcuna captatio benevolentiae sono possibili, stanti le alte, precise ed indefettibili garanzie costituzionali che assistono il Giudice, anche e soprattutto per salvaguardarne il momento di assunzione dell’atto giurisdizionale.

8. Il Collegio nel riscontrare, dunque, una sostanziale assenza di ragioni specifiche ex art. 18, comma 1 Cpa e artt. 51 e 52 C.p.c., nell’istanza di ricusazione in esame, rileva che la stessa, sia per la sua natura “generalizzata”, in quanto fondata sulla sola qualifica di Consigliere di Stato, e quindi di appartenente al medesimo ordinamento giudiziario di soggetti che si assume essere eventualmente parte della controversia, sia perché in tale comune appartenenza si risolve il “momento di contatto” talora posto a specifica ragione di ricusazione, che la stessa finisce per porsi, in sostanza, come una generale censura delle previsioni normative con le quali si dispone che controversie che vedono parte magistrati (o il loro organo di autogoverno) possono essere giudicate da altri magistrati appartenenti al medesimo ordinamento giudiziario (ovvero che tali ultimi giudici possono giudicare della legittimità di atti afferenti alle procedure di concorso per l’accesso alla loro stessa qualifica).

Ragioni, peraltro, che il ricusante/appellato pone, fin dalla propria memoria di costituzione in giudizio, a fondamento della propria richiesta di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea e/o questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte Costituzionale.

Orbene, il Collegio rileva che tale circostanza non interessa solamente l’ordinamento giudiziario amministrativo, ma anche altri ordinamenti giudiziari, ed i codici di rito prevedono normalmente – salvi i casi di astensione e ricusazione e, per il solo giudizio penale, fatto salvo quanto previsto dall’art. 11 C.p.p. – che anche le controversie riguardanti magistrati seguano le regole generali e non si sottraggano alla giurisdizione civile, penale, amministrativa ed ai giudici che le esercitano, secondo il principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.) e di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 3 Cost.).

In tale situazione, sia la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 22 luglio 2003 n. 262), sia la giurisprudenza della Corte di Cassazione non hanno rinvenuto vulnera dei principi costituzionali.

In particolare, la Suprema Corte (Sez. Un., 22 agosto 2007 n. 17823), ha rilevato come “la autonomia e l'indipendenza del potere giudiziario nelle sue diverse articolazioni conduce alla attribuzione delle questioni amministrative e giurisdizionali che attengono alla giurisdizione a soggetti inseriti nel medesimo sistema giudiziario.

Ne discende che necessariamente i giudici, e gli organi amministrativi composti in prevalenza da magistrati, che gestiscono carriera e professionalità dei giudici, sono coinvolti in valutazioni e giudizi che riguardano tutta la categoria, o interessi di categoria”, di modo che “non può ravvisarsi alcun vizio di incostituzionalità in un sistema legislativo che sottopone gli atti amministrativi emessi dall'organo di governo autonomo della Magistratura Amministrativa al sindacato di organi giudiziali che compongono la Giurisdizione Amministrativa, secondo i principi comuni che regolano la materia”.

Ed infatti, il prevedere – diversamente da quanto attualmente disciplinato - che il giudice (quale attore/ricorrente o quale convenuto/resistente), per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi, ovvero ai fini dell’accertamento della propria responsabilità, sia sottratto (unitamente alla parte che lo evoca in giudizio) agli ordinari organi di giurisdizione comporterebbe:

- per un verso, una irragionevole alterazione del principio di eguaglianza dei cittadini innanzi alla legge, di cui all’art. 3 Cost.;

- per altro verso, la sostanziale costituzione di un giudice straordinario o speciale, espressamente vietato dalla Costituzione (art. 102, comma secondo Cost.);

- per altro verso ancora, la incisione del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge.

Nessun rito processuale prevede, dunque, la sottrazione della causa di cui è parte un magistrato di un determinato ordinamento giudiziario agli organi di tale ordinamento, naturalmente competenti a giudicarla; anzi, con riferimento alle Magistrature Superiori, per le quali non è possibile nessuna diversa attribuzione di competenza a giudicare in quanto giudici di ultima istanza, le stesse cause di incompatibilità previste dall’Ordinamento giudiziario (artt. 18 e 19 R.D. n. 12/1941) sono espressamente ritenute non applicabili.

Da quanto sin qui esposto consegue:

- il rigetto, in relazione a tutti gli aspetti prospettati, dell’istanza di ricusazione, in quanto manifestamente infondata;

- la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, sollevate dall’appellato, con riferimento alla competenza del plesso TAR – Consiglio di Stato, nella parte in cui non escludono la competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi, ovvero agli atti concorsuali per l’accesso alla qualifica di magistrato amministrativo/Consigliere di Stato.

9. Il Collegio ritiene, inoltre, che la previsione di cui all’art. 18, commi 5 e 8, già sopra illustrata – secondo la quale occorre “in ogni caso”, una decisione definitiva sull’istanza di ricusazione (anche in presenza di una previa, sfavorevole delibazione della medesima), decisione definitiva che deve essere assunta dal Collegio “previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve essere sentito” – concerne ipotesi ordinarie e specifiche di ricusazione.

Si è già detto che, in linea generale, allorchè oggetto di ricusazione è lo stesso intero Collegio, l’ulteriore valutazione dell’istanza di ricusazione sarà effettuata da un Collegio avente composizione totalmente diversa (non obliandosi, ed anzi ribadendo, tuttavia, quanto affermato dalla Cassazione con sent. n. 20159/2010, sopra riportata).

Il Collegio, tuttavia, ritiene che l’art. 18, co. 5, non sia applicabile laddove – come nel caso di specie - non solo l’intero Collegio sia stato oggetto di ricusazione (e di volta in volta singoli componenti del medesimo), ma la ragione fondante di ciò sia da rinvenirsi, in pratica, nella mera appartenenza all’ordinamento giudiziario cui la legge affida il potere di giudicare.

Ed infatti, diversamente opinando, occorre osservare che, se è vero che i componenti del Collegio che decide della ricusazione non sono a loro volta ricusabili, è altrettanto vero che essi non si trovano in una situazione diversa da quella dei ricusati e quindi la ragione della supposta incompatibilità dei ricusati è tale da porre anche i secondi giudici in una posizione di “interesse nella causa” (poiché si discute della comune appartenenza all’ordinamento giudiziario amministrativo e delle sue conseguenze), il che ben potrebbe essere ritenuto idoneo a determinare una ipotesi di astensione obbligatoria, di cui all’art. 51, n. 1, c.p.c..

Appare, dunque, evidente che l’ipotesi di doppia decisione sulla ricusazione, in casi come quello ora considerato, non appare ammissibile. Ed infatti:

- o si ritiene che ipotesi come quelle ora considerate, rendano inoperante il comma 5 dell’art. 18, bastando, come il Collegio ritiene, la sola prima decisione sulla istanza di ricusazione proposta;

- oppure si evidenzia la contraddizione esistente tra l’ art. 18, co. 5, C.p.a., e gli articoli 17 Cpa e 51 n. 1 Cpc . Né tale contraddizione è risolta dalla non ricusabilità del nuovo Collegio, prevista dall’art. 18, co. 6 Cpa, posto che si avrebbe il secondo giudizio effettuato da un giudice ricusabile per le stesse ragioni del primo, ma tutelato da una norma, della cui legittimità costituzionale occorrerebbe, a questo punto, dubitare.

Quanto ora esposto è ciò che ha inteso affermare anche l’ordinanza n. 3406/2011, laddove precisa che “nel caso di specie, peraltro, non sembra potersi far luogo ad ulteriore decisione sulla istanza di ricusazione, ai sensi dell’art. 18, co. 5, in quanto la stessa, come già chiarito, si fonda su ragioni che concernono indifferentemente tutti i componenti dell’attuale Collegio giudicante e del Consiglio di Stato, per cui non vi sarebbe mai un collegio esente da ricusazione, laddove, al contrario, l’art. 18, co. 6, prevede che “i componenti del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione non sono ricusabili”.

Allo stesso modo, non può farsi luogo a secondo giudizio sulla revocazione tutte le volte che - per reiterazione nei confronti del Collegio, sia pure per supposte ragioni di volta in volta differenti, ovvero per sua proposizione alternativamente ora nei confronti dell’uno ora dell’altro dei componenti del Collegio – questa appare finalizzata a obiettivi meramente dilatori, al fine cioè di evitare la definizione del giudizio.

Ciò è reso ancora più evidente nel giudizio amministrativo laddove, mancando, in virtù della natura stessa di tale giudizio, una articolazione della fase istruttoria, il primo momento di “contatto” tra il giudice e le parti, e quindi la possibilità stessa di ricusazione,intervengono alla stessa udienza pubblica volta alla decisione definitiva della controversia.

In definitiva, si intende affermare che l’art. 18 può essere applicato, nella pienezza delle norme ricavabili dalle sue disposizioni, solo in caso di ragioni di ricusazione che non possono riferirsi, o comunque, mediatamente o immediatamente, fondarsi su aspetti di comune appartenenza dei giudici (giudicante e parte della causa) al medesimo ordinamento giudiziario, ovvero nei casi in cui l’istanza di ricusazione appaia ictu oculi palesemente inammissibile o infondata..

Tale interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 18 Cpa, ora offerta dal Collegio, è resa indispensabile dall’esigenza di consentire l’ordinato e celere svolgimento del giudizio, evitando che a ciò si frappongano istanze di ricusazione manifestamente inammissibili o infondate, ovvero un uso dell’istituto reiterato e non conforme alla ratio legis, con conseguenti riflessi sul diritto alla tutela giurisdizionale delle altre parti del giudizio, garantito dall’art. 24 Cost.

E ciò in coerenza con le esigenze considerate anche dalla surrichiamata giurisprudenza della Corte Costituzionale (ordd. nn. 115/2005 e 388/2002) e dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione ( Sez. Un. n. 3948/1989).

Tale istituto, secondo la Suprema Corte non può (così come quello dell’astensione), “essere utilizzat(o) senza limiti, in quanto, se fosse consentito a qualunque giudice -persona di astenersi illimitatamente o alle parti di illimitatamente ricusare il giudice si renderebbe impossibile l'esercizio della giurisdizione escludendo la stessa giuridicità dell'ordinamento. Il limite dell'astensione e della ricusazione è quindi costituito dal fatto che siffatti poteri non possono essere esercitati fino al punto che si giunga al diniego di giustizia, in modo, cioè, che non si escluda la necessaria soggezione delle parti al giudizio.”.

Aggiunge ancora la Corte che non è possibile riconoscere alla parte “il potere di arrestare un processo a proprio piacimento”. Essa afferma ancora, con riferimento al caso sottoposto al suo giudizio, che “la possibilità della presentazione di illimitate istanze di ricusazione ad ognuna delle quali dovrebbero conseguire la sospensione ipso iure del processo impone una interpretazione che impedisca l'uso dei mezzi messi a disposizione dell'ordinamento per la realizzazione di risultati contrari a quelli voluti dal legislatore e ciò soprattutto quando tale interpretazione previene gli abusi, ma non danneggia la parte”.

10. Il Collegio ritiene, inoltre, a conferma di quanto già statuito all’udienza del 22 novembre 2011, di ribadire il rigetto dell’istanza di essere ammesso alla difesa personale, proposta dal dott. Liberati.

Tale istanza, più volte ribadita nel corso del giudizio (ed a prescindere dall’esame della sua ammissibilità, laddove proposta dalla parte personalmente) si fonda sull’art. 6, della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU), il cui par. 1 prevede che “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza” ed il cui par. 3, lett. c) prevede che “ogni accusato ha più specialmente diritto a . . . difendersi da sé o avere l’assistenza di un difensore di propria scelta”;

Orbene, il Collegio rileva che, ai sensi dell’art. 24, comma secondo, Cost., l’inviolabilità del diritto di difesa si caratterizza in primo luogo come diritto alla difesa tecnica, che si realizza mediante la presenza di un difensore dotato dei necessari requisiti di preparazione tecnico-giuridica, in grado di interloquire con le controparti e con il giudice, di modo che le ipotesi di difesa “personale” devono essere considerate, nel nostro ordinamento, eccezioni, proprio in considerazione della natura inviolabile del diritto di difesa e del principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge.

Ciò è dimostrato anche:

- dalle disposizioni del c.p.p. che prevedono il diritto alla nomina del difensore di fiducia (art. 96), la nomina di difensore d ufficio (art. 97), ovvero le disposizioni volte ad assicurare il patrocinio dei non abbienti (art. 98 c.p.p.; ma anche art. 14, all. 2 Cpa);

- dallo stesso art. 6 CEDU che, proprio mentre richiama il “diritto a difendersi da sé o avere l’assistenza di un difensore di propria scelta” (art. 6, par.. 3, lett. c), afferma anche il diritto del non abbiente di “poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo esigano gli interessi della giustizia” (il che, evidentemente, riconosce una prevalenza del diritto di difesa inteso come diritto alla difesa tecnica sulla difesa personale).

La Corte costituzionale, con sentenza 3 ottobre 1979 n. 125, nell’escludere la cd. autodifesa (ed escludendo, quindi, l’illegittimità costituzionale delle norme del c.p.p., che prevedono la difesa tecnica obbligatoria) ha affermato:

- che “è consentito al legislatore, valutando la diversa struttura dei procedimenti, i diritti e gli interessi in gioco, le peculiari finalità dei vari stati e gradi della procedura, dettare specifiche modalità per l'esercizio del diritto di difesa, alla tassativa condizione, però, che esso venga, nelle differenti situazioni processuali, effettivamente garantito a tutti su un piano di uguaglianza. Per il nostro ordinamento positivo, il diritto di difesa nei procedimenti giurisdizionali si esercita, di regola, mediante l'attività o con l'assistenza del difensore, dotato di specifica qualificazione professionale, essendo limitata a controversie ritenute di minore importanza ovvero a procedimenti penali per reati cosiddetti bagatellari la possibilità che la difesa venga esercitata esclusivamente dalla parte.”;

- che “speculare alla inviolabilità del diritto di difesa, è la irrinunciabilità di esso, quali che ne siano le concrete modalità di esercizio”, e, nel processo penale, l'imputato non può rinunziare ai diritti inviolabili dei quali è titolare, né può disporre delle garanzie che gli derivano dalle norme costituzionali”;

Con sentenza 22 dicembre 1980 n. 188, la Corte Costituzionale ha ulteriormente affermato:

- che “spetta al legislatore, considerate le peculiarità strutturali e funzionali ed i diversi interessi in gioco nei vari stadi e gradi del procedimento, il dettare le concrete modalità per l'esercizio del diritto di difesa, alla condizione, s'intende, che esso venga, nelle diverse situazioni processuali, garantito a tutti su un piano d'uguaglianza ed in forme idonee.”

- che “quanto alla difesa tecnica, l'obbligatorietà della nomina del difensore non significa affatto un vincolo a svolgere determinate attività processuali; ma significa semplicemente . . . predisposizione astratta di uno strumento ritenuto idoneo a consentire, in qualsiasi momento, l'esercizio del diritto inviolabile - e come tale irrinunciabile - di difesa, senza pregiudizio dell'elasticità dei rapporti fra imputato e difensore e soprattutto senza pregiudizio della piena autonomia delle scelte difensive, positive o negative, la cui incoercibilità rappresenta, oltre che un dato di fatto, l'immediato risvolto dell'inviolabilità del diritto in questione.”;

- che l’art. 6 CEDU “vuole concorrere alla definizione di un "giusto processo", di un "equo processo" fondato, tra l'altro, sulla uguaglianza delle parti, sulla "egalitè des armes", come si è espressa la Commissione Europea dei diritti dell'uomo. E la Commissione stessa ha avuto occasione di affermare che il diritto all'autodifesa non è assoluto, ma limitato dal diritto dello Stato interessato ad emanare disposizioni concernenti la presenza di avvocati davanti ai Tribunali (ric. 722/60);

- che la medesima Commissione, esaminando un ricorso contro uno Stato il cui ordinamento interno impone la rappresentanza di un avvocato di fronte al Tribunale superiore, ha ritenuto che la disposizione in esame non obbliga gli Stati contraenti a garantire agli imputati una assoluta libertà di accesso ai Tribunali di ultima istanza e che nulla si oppone ad una diversa disciplina purché emanata allo scopo di assicurare una buona amministrazione della giustizia (ric. 727/60 e ric. 722/60). Interpretazioni, queste, che sembrano perfettamente coerenti con il principio di cui all'art. 24, secondo comma Cost. nella lettura datane da questa Corte con la sent. n. 125 del 1979”.

E’ appena il caso di osservare, da ultimo, che la Corte Costituzionale (sent. n. 80/2011) ha escluso che il giudice possa ritenersi abilitato a non applicare, omisso medio, le norme interne ritenute incompatibili con l’art. 6 CEDU.

Per le ragioni sin qui esposte, l’istanza di ammissione alla difesa personale deve essere rigettata.

Né rileva, sulle conclusioni cui si è pervenuti, l’avere la parte appellata revocato il mandato al difensore di fiducia (atto 8 giugno 2011, dep. il 9 giugno), posto che, ai sensi dell’art. 85 c.p.c., la revoca o la rinuncia del difensore al mandato “non hanno effetti nei confronti dell’altra parte finchè non sia avvenuta la sostituzione del difensore”, di modo che, anche all’odierna udienza, la parte appellata risulta comunque assistita e non vi è, di conseguenza, alcun vulnus per il diritto di difesa.

11. Il Collegio deve, inoltre, esaminare l’istanza, depositata in data 9 giugno 2011, con la quale si è richiesto “sospensione o rinvio dei procedimenti per proposizione dei motivi aggiunti” e, più precisamente, la sospensione “in attesa della definizione di controversia pregiudiziale pendente innanzi alla CEDU in materia di legittimità della giurisdizione domestica e delle indagini penali in corso o, in via subordinata, il rinvio della trattazione al fine di consentire di proporre motivi aggiunti, da proporre anche dopo l’esito dei predetti accertamenti”.

Quanto alla richiesta di rinvio al fine di consentire la proposizione di motivi aggiunti (in disparte ogni considerazione in ordine alla ammissibilità dei medesimi in sede di impugnazione), il Collegio osserva che tale istanza, presentata prima dell’udienza del 28 giugno 2011, ha, di fatto, già trovato risposta nel rinvio di tale udienza (sia pure per ragioni diverse), udienza poi rifissata al 22 novembre 2011, anteriormente alla quale, tuttavia, non risultano proposti ricorsi per motivi aggiunti.

Quanto alla sospensione dei giudizi “in attesa della definizione di controversia pregiudiziale pendente innanzi alla CEDU in materia di legittimità della giurisdizione domestica e delle indagini penali in corso”, il Collegio evidenzia come – in disparte ogni considerazione in ordine al difetto di prova della pendenza del detto giudizio innanzi alla CEDU – non sussiste alcuna pregiudizialità tra le presenti cause e l’enunciato giudizio. Né si rilevano ragioni di opportunità tali da rendere necessaria la sospensione, posto quanto già affermato per affermare la manifesta infondatezza della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, sollevata dal medesimo appellato.

Né può giungersi a conclusione diversa dal rigetto in ordine alla enunciata presenza di “indagini penali in corso”, sia in quanto di tali indagini non è dato conoscere né il titolo di reato per il quale esse sarebbero disposte né l’esistenza e/o l’identità di eventuali indagati; sia in quanto, in ogni caso, è ben evidente l’autonomia del giudizio amministrativo, volto ad offrire tutela ad una posizione giuridica soggettiva, rispetto alla oggettività del giudizio penale (una volta esercitata, peraltro, l’azione penale da parte dell’organo competente).

Attese le considerazioni sopra espresse, e incidendo ogni rinvio dell’udienza e/o sospensione del giudizio non sorretti da giusti motivi sulla effettività della tutela giurisdizionale, le istanze di rinvio e di sospensione, come proposte, devono essere rigettate.

12. Nel merito, occorre osservare che i ricorsi in appello e gli appelli incidentali si incentrano, per il tramite della pluralità di motivi proposti, sostanzialmente su quattro questioni, che devono essere esaminate, per consequenzialità logico – giuridica, nel senso di seguito esposto:

- la prima, afferente alla tardività, con conseguente declaratoria di irricevibilità pronunciata dalla sentenza appellata, del ricorso introduttivo del giudizio di I grado e, in parte, dei ricorsi per motivi aggiunti (in quanto ripropositivi di doglianze già avanzate con il ricorso instaurativo del giudizio);

- la seconda, relativa alla sussistenza (o meno) della nullità degli atti posti in essere dalla Commissione giudicatrice del concorso a Consigliere di Stato, nonché dei provvedimenti conclusivi del procedimento concorsuale, per effetto della sostituzione di un componente della medesima Commissione;

- la terza, concernente la legittimità (o meno) della declaratoria di incompetenza a provvedere sull’istanza volta ad ottenere l’esercizio di poteri in autotutela sugli atti del concorso;

- la quarta, infine, concernente la sussistenza o meno (e per quali profili) del diritto al risarcimento del danno in capo al dott. Alessio Liberati, parzialmente riconosciuto dalla sentenza appellata.

Preliminarmente, il Collegio deve ribadire la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alle questioni oggetto del presente gravame, ai sensi degli artt. 103 e 113 Cost., nonché degli artt. 2 e 3 l. n. 1034/1971 ed (ora) dell’art. 7 Cpa.

Trattasi, come appare evidente, di questioni afferenti alla legittimità di atti amministrativi, assunti come lesivi di posizioni di interesse legittimo, ovvero di domande di risarcimento del danno conseguente ad atti amministrativi assunti come illegittimi.

Di conseguenza, devono essere rigettati i motivi di appello incidentale come riportati al precedente par. 3, sub lett. a) in parte, e come proposti dall’appellante incidentale sub lett. a), b) e c) del proprio ricorso (pagg. 25 ss.), richiamandosi a supporto della presente decisione di rigetto anche tutte le considerazioni già espresse, sia al fine di ritenere manifestamente infondate la questione di legittimità costituzionale e la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, sia al fine di ritenere manifestamente infondate le istanze di ricusazione proposte (parag. 7 – 8 della presente decisione).

13. I motivi di appello incidentale con i quali si censura la sentenza appellata, relativamente alla declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso instaurativo del giudizio di I grado e dei ricorsi per motivi aggiunti (in quanto ripropositivi di doglianze già avanzate con il ricorso instaurativo del giudizio), sono infondati e devono essere, pertanto, respinti.

Secondo l’appellante incidentale, “il dies a quo non può che decorrere dalla conoscenza piena degli atti”, laddove, nel caso di specie, non solo non vi è stata conoscenza di detti elementi essenziali, ma “l’accesso ne è stato impedito dalla P.A., che li ha esibiti solo dopo reiterate condanne giurisdizionali”.

La sentenza appellata, ricordato che “la determinazione di non ammissione alla prosecuzione di un concorso è atto lesivo ed immediatamente impugnabile nei termini decadenziali previsti dalla legge”, ha rilevato che:

- a fronte di ciò “il ricorso è stato notificato in data 17 luglio 2008 e quindi ben oltre il termine di decadenza decorrente da una qualsiasi delle date predette”.

Questo Consiglio di Stato non può che confermare quanto affermato dalla sentenza appellata.

Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 21, primo comma, l. n. 1034/1971, applicabile ratione temporis, “il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento, salvo l'obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale”.

Attualmente, l’art. 41 Cpa, (co. 2) prevede che “qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.”.

Il successivo art. 43, co. 1, Cpa prevede inoltre che “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte. Ai motivi aggiunti si applica la disciplina prevista per il ricorso, ivi compresa quella relativa ai termini”.

Quanto al concetto di “piena conoscenza” dell’atto lesivo, lo stesso, anche con riferimento alla previgente disciplina, non deve essere inteso quale “conoscenza piena ed integrale” dei provvedimenti che si intendono impugnare, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità infici, in via derivata, il provvedimento finale.

Ciò che è invece sufficiente ad integrare il concetto di “piena conoscenza” - il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale - è la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.

Ed infatti, mentre la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività, integra la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto (così determinando quella “piena conoscenza” indicata dalla norma), invece la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.

In tali sensi, è rilevante osservare che l’ordinamento prevede l’istituto dei “motivi aggiunti”, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento di proposizione del ricorso ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta.

La previsione dell’istituto dei motivi aggiunti (nella formulazione dei medesimi anteriore al nuovo e distinto ricorso per motivi aggiunti, poi introdotto dalla l. n. 205/2000) comprova la fondatezza dell’interpretazione resa della “piena conoscenza” dell’atto oggetto di impugnazione.

Ed infatti, se tale “piena conoscenza” dovesse essere intesa come “conoscenza integrale”, il tradizionale rimedio dei motivi aggiunti non avrebbe ragion d’essere, o dovrebbe essere considerato residuale, ricorrendone l’esperibilità (forse) solo nel caso di atto endoprocedimentale completamente ignoto all’atto di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio. Se ciò fosse, il termine decadenziale dovrebbe decorrere una sola volta, individuando come dies a quo, appunto, il giorno di “integrale” conoscenza di tutti gli atti lesivi.

In altre parole, solo l’assenza dell’istituto dei motivi aggiunti consentirebbe di interpretare la “piena conoscenza” come conoscenza integrale dell’atto impugnabile e degli atti endoprocedimentali ad esso preordinati, poiché in questo (ipotetico) caso si produrrebbe – diversamente opinando - un vulnus per il diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto il soggetto che si reputa leso dall’atto si troverebbe compresso tra un termine decadenziale che corre ed una impossibilità di conoscenza integrale dell’atto, e quindi di completa e consapevole articolazione di una linea difensiva.

Al contrario, la previsione dei cd. motivi aggiunti comprova ex se che la “piena conoscenza” indicata dal legislatore come determinatrice del dies a quo della decorrenza del termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, non può che essere intesa se non come quella che consenta all’interessato, di percepire la lesività dell’atto emanato dall’amministrazione, e che quindi rende pienamente ammissibile – quanto alla sussistenza dell’interesse ad agire - l’azione in sede giurisdizionale.

Ogni aspetto attinente al contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo, ritenuto lesivo, ovvero di atti endoprocedimentali ritenuti illegittimi, incide su profili di legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, e quindi sui presupposti argomentativi della domanda di annullamento.

Ma, come si è detto, la possibilità di sottoporre al giudice ulteriori motivi di doglianza, sui quali fondare e/o rafforzare la domanda di annullamento, non è preclusa dall’ordinamento, proprio per il tramite della previsione dei citati motivi aggiunti.

Tale soluzione prescelta dal legislatore rende compatibili:

- da un lato, il diritto alla effettività ed immediatezza della tutela giurisdizionale, consentendo un immediato “contatto” tra il soggetto che si ritiene leso dall’atto di esercizio del potere amministrativo ed il giudice, per il tramite di una tempestiva proposizione del ricorso e dell’eventuale domanda cautelare. Peraltro, occorre ricordare che in tal modo può essere chiesto al giudice di ordinare all’amministrazione il deposito di ulteriori atti del procedimento (proprio dalla conoscenza dei quali può scaturire l’esigenza di proporre motivi aggiunti), consentendosi in tal modo di integrare, come si è sopra esposto, la domanda originariamente proposta, laddove emergano nuovi profili di (asserita) illegittimità, e quindi di conseguente doglianza;

- dall’altro, l’interesse pubblico alla certezza e stabilizzazione delle situazioni giuridiche come conformate dall’esercizio di potere amministrativo, funzionalizzato appunto alla cura dell’interesse pubblico.

Proprio per queste ragioni, la soluzione prescelta dall’ordinamento risulta pienamente coerente con le esigenze espresse dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare dal suo art. 6, in base al quale “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole”, e dal suo art. 13, in base al quale “ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati ha diritto ad un ricorso effettivo innanzi ad una istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone agenti nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali”.

Quanto sin qui esposto costituisce un dato acquisito della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis, sez. III, 19 settembre 2011 n. 5268; sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2439; sez. IV, 19 luglio 2007 n. 4072 e 29 luglio 2008 n. 3750) In particolare, questo Consiglio di Stato, con sentenza sez. VI, 31 marzo 2011 n. 2006, indicata anche dall’appellante incidentale, ha affermato:

“in via di principio, la piena conoscenza dell'atto censurato si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali quali l'autorità emanante, l'oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, perché tali elementi sono sufficienti a rendere il legittimato all'impugnativa consapevole dell'incidenza dell'atto nella sua sfera giuridica e a dargli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2010 n. 292).

Detti elementi essenziali devono essere tuttavia tali da consentire all'interessato di poter valutare se l'atto è illegittimo o meno e, in difetto, si deve ritenere che il destinatario abbia una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l'atto per poi proporre i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell'atto per poter, una volta avuta completa conoscenza del contenuto dell'atto, quindi dell'effetto lesivo dello stesso, valutare se impugnarlo o meno (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2007 n. 522). Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241, la motivazione è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo. Di conseguenza, la piena conoscenza del provvedimento presuppone la conoscenza del contenuto essenziale dell'atto, non potendo il termine per l'impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del suo contenuto dispositivo sfavorevole, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l'atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione (Cons. Stato, V, 4 gennaio 2011, n. 8)”.

Occorre aggiungere, a quanto sin qui esposto, che la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, o che devono essere rigorosamente indicati dalla parte che, in giudizio, eccepisca l’irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio.

Nel caso di specie, la sentenza appellata ha con rigore ricostruito, sulla base dei dati emergenti dagli atti, il momento nel quale si è determinata la “piena conoscenza” degli atti impugnabili (e successivamente – ma tardivamente - impugnati) in capo al dott. Liberati, affermando (in modo, nella sostanza, rimasto incontestato) che allo stesso “a seguito di richiesta scritta in data 11 dicembre 2007 è stato tempestivamente consentito (in data 28 dicembre 2007), l’accesso . . . ai seguenti atti concorsuali: elaborati dei candidati ammessi alle prove orali e dell’interessato; relativi verbali di correzione; criteri di giudizio della Commissione; graduatorie predisposte per la valutazione dei titoli; graduatorie relative all’esito degli scritti”; b) l’appellato sulla base degli atti resi accessibili, ha redatto un articolo (“la valutazione delle prove di concorso”) comparso sui numeri di Lexitalia marzo – aprile 2008 “in cui tra l’altro sono state formulate considerazioni specifiche e critiche in ordine alle modalità valutativo – motivazionali seguite nel concorso in questione”; se ne deduce che “l’interessato già al momento dell’istanza 11 dicembre 2007 (in cui mostrava di conoscere anche il nominativo degli attuali controinteressati) o quanto meno all’esito della stessa (in data sicuramente anteriore al marzo 2008) conosceva gli elementi essenziali degli atti concorsuali lesivi della sua posizione ed era in grado di proporre tempestivo ricorso . . . In ogni caso la conoscenza piena della sua esclusione dalle prove orali e dell’individuazione dei vincitori non può farsi risalire ad epoca successiva a quella (marzo 2008) di pubblicazione dell’articolo suddetto”.

A fronte di ciò – afferma sempre la sentenza appellata - “il ricorso è stato notificato in data 17 luglio 2008 e quindi ben oltre il termine di decadenza decorrente da una qualsiasi delle date predette”.

Appare, dunque, evidente come già nelle date come sopra individuate, all’appellante incidentale era nota non solo la sua non ammissione agli orali del concorso a Consigliere di Stato, ma anche una pluralità di documenti che consentivano non solo di percepire la lesività dell’atto, ma anche una pluralità di presupposti afferenti l’adozione del medesimo, sui quali – ove ritenuti gli stessi affetti da illegittimità – fondare il ricorso giurisdizionale.

Ciò determina che il ricorso giurisdizionale, notificato solo in data 17 luglio 2008, non può che essere considerato irricevibile per tardività, rispetto al dies a quo di decorrenza del termine decadenziale, come sopra individuato.

L’accertata ostensione degli atti comportanti la piena conoscenza della statuizione di non ammissione al concorso, della sua lesività, degli ulteriori atti a ciò preordinati o collegati, avvenuta – come affermato dalla sentenza appellata e non contestato – fin dal 28 dicembre 2007 esclude non solo che non vi sia stata conoscenza degli atti impugnabili (e quindi decorrenza del termine decadenziale), ma esclude anche, come invece sostenuto dall’appellante incidentale, che “l’accesso ne è stato impedito dalla P.A., che li ha esibiti solo dopo reiterate condanne giurisdizionali”.

Peraltro, ciò che rileva, ai fini della tempestività della domanda di tutela giurisdizionale, non è l’eventuale “azione ostruzionistica” interposta dall’amministrazione (avverso la quale l’ordinamento prevede più rimedi, quali l’istanza di accesso ed il successivo ricorso in caso di diniego, ovvero la istanza istruttoria proposta unitamente al ricorso giurisdizionale), ma il (successivo) rispetto del previsto temine decadenziale, una volta intervenuta (nei sensi sopra esposti) la piena conoscenza degli atti lesivi.

E’ anche per tali ragioni che non sussiste, nel caso ora considerato, alcuna violazione dei diritti ad una effettiva tutela giurisdizionale come riconosciuti dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ed in particolare dei principi di “default de securité juridique”, ovvero di “egualité des armes”, segnalati dall’appellante incidentale (motivo riportato sub a) par. 3).

Per le ragioni sin qui esposte, il Collegio non può che condividere quanto affermato dal I giudice:

- sia laddove ribadisce che non rileva ai fini della tempestività del ricorso l’impugnativa del decreto di approvazione della graduatoria e conseguente declaratoria dei vincitori, poiché il termine di decadenza non può decorrere dall’atto conclusivo della procedura concorsuale per il candidato escluso dalla procedura stessa in una fase intermedia;

- sia allorchè esclude il riconoscimento del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile (art. 36, co. 2, R.D. n. 1054/1924; art. 34, co. 2, l. n. 1034/1971, ed ora art. 37 Cpa), non sussistendo contrasti giurisprudenziali, difficoltà obiettive di interpretazione delle leggi, situazioni fattuali complesse ed incerte, novità delle questioni, tali da determinare i tipici presupposti che consentono l’applicazione dell’istituto.

Pertanto, l’appello incidentale – in quanto rivolto avverso la declaratoria di irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di I grado ed avverso i ricorsi per motivi aggiunti (in quanto riproduttivi di doglianze già espresse con il primo ricorso) – è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

Devono, quindi, essere respinti, in particolare, i motivi riportati nel par. 3 dell’esposizione in fatto ed indicati come sub b), sub h) dell’appello incidentale (pagg. 25 ss.), sub n. 15.

La infondatezza dei predetti motivi di appello comporta che il Collegio non deve esaminare quegli ulteriori motivi di ricorso, riproposti per il tramite dell’appello incidentale, e che presuppongono la riforma della sentenza appellata quanto alla sua pronuncia di irricevibilità.

Tali motivi, riportati sub par. 3) dell’esposizione in fatto, sono in particolare: quello sub a) in parte; i motivi ivi indicati come riportati alle pagg. 25 ss. dell’appello incidentale sub lettere d), e), f), g), i), m), p); i motivi ivi indicati con i nn. 16, 17, 18, 19 in parte; 21, 22.

14. I motivi di appello proposti dall’appellante incidentale, volti ad ottenere, in riforma della sentenza impugnata, la declaratoria di nullità degli atti posti in essere dalla Commissione giudicatrice del concorso a Consigliere di Stato, per effetto della sostituzione di un componente della medesima Commissione, sono infondati e devono essere, pertanto, rigettati.

Il TAR per il Lazio ha affermato che i casi di nullità costituiscono un numero chiuso, di modo che “gli atti concorsuali, alla stregua dei vizi dedotti dall’istante” (v. pag. 27 sent.) “non potrebbero comunque essere considerati nulli” (come richiesto nel I ricorso per motivi aggiunti e ribadito nei successivi). Ciò in quanto gli elementi essenziali dell’atto, il cui difetto determina nullità, sono “la forma, il destinatario, la volontà, l’oggetto. Nel caso in esame tutti gli elementi predetti sono presenti e identificabili negli atti impugnati e in particolare nella graduatoria contenente i risultati del concorso”.

Con il proprio appello incidentale, il dottor Liberati ha, in particolare, dedotto:

- error in iudicando poiché la invalida nomina della Commissione si traduce in “una vera e propria nullità” e non già in una mera irregolarità (pag. 20 memoria datata 28 aprile 2011), come riportato sub c) del par. 3 dell’esposizione in fatto;

- inesistenza del provvedimento di nomina di un componente della commissione, conseguente nullità dei provvedimenti di correzione e del provvedimento di nomina; violazione di legge (l. n. 186/1982; art. 19 DPR n. 68/1983 artt. 5, 9; art. 21-septies l. n. 241/1990, riportato sub n. 19 par. 3 dell’esposizione in fatto;

- nullità del provvedimento di nomina per nullità dei provvedimenti di correzione, in ragione della illegittimità della nomina della commissione e della mancanza di una valida volontà dell’organo collegiale; violazione di legge (l. n. 186/1982, art. 19; DPR n. 68/1983, artt. 5 e 9; l. n. 241/1990, art. 21 – septies); riportato sub n. 20 par. 3 esposizione in fatto.

Questa Sezione ha avuto modo di pronunciarsi, con la propria sentenza 28 ottobre 2011 n. 5799, sul tema della nullità del provvedimento amministrativo, con considerazione che, nei limiti della loro attinenza al caso di specie, possono essere ribadite nella presente sede.

In particolare, occorre ricordare che il tema della nullità (ante l. n. 15/2005, di modifica della l. n. 241/1990), non era sconosciuto alla giurisprudenza amministrativa.

Questo Consiglio di Stato (Ad. Plen. n. 2/1992), ha a suo tempo individuato una serie di norme, la cui violazione ha ritenuto comportasse una forma di illegittimità “diversa” dell’atto amministrativo, definita come “illegittimità forte”. Secondo la citata decisione, se è vero che “l’illegittimità è la qualificazione tradizionale del provvedimento non conforme a legge idoneo a ledere anche interessi particolari”, tuttavia “quando la situazione è ribaltata perchè il provvedimento non conforme a legge favorisce il singolo, attribuendogli utilità che non gli spettano e lede, con effetti continuativi, principalmente interessi pubblici, la qualificazione di illegittimità, vuoi per la presumibile mancanza di soggetti legittimati all’impugnazione, vuoi per le non improbabili remore dell’autorità emanante ad esercitare i poteri di autotutela prima della convalescenza dell’atto per decorso del tempo, non è idonea allo scopo”.

In tale ultima ipotesi, secondo la sentenza, “non sorprende, allora, che lo spostamento del fulcro della garanzia dal polo privatistico a quello pubblicistico dell’esercizio del potere dia luogo a quella qualificazione giuridica di “illegittimità forte”, che è la nullità in senso tecnico”. Ciò in quanto “per il provvedimento amministrativo, per il quale il principio generale è che la non conformità a legge ne determina l’illegittimità, strutturata come annullabilità, la nullità si produce nei casi tassativamente stabiliti dalla legge”; in tal senso “illegittimità e nullità del provvedimento amministrativo appaiono come il risultato di tecniche normative fondate su piani di interessi differenti e ispirate a logiche diverse”.

Anche il giudice penale ha elaborato (al fine di definire i limiti del proprio potere di disapplicazione) una sua nozione di nullità/inesistenza dell’atto amministrativo. Già le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (sent. n. 3/1987), nel restringere notevolmente l’ambito di esercizio del potere di disapplicazione da parte del giudice penale, tuttavia lo hanno ammesso nelle ipotesi di provvedimento rilasciato da organo assolutamente privo del potere di provvedere ovvero nel caso di atto giuridicamente inesistente o illecito. Successivamente, si è sostenuta la possibilità di sindacato incidentale da parte del giudice penale di fronte ad illegittimità dell’atto amministrativo “macroscopiche” (Cass. pen., sez. III, n. 4421/1996) ovvero “eclatanti” (Sez. III, n. 11988/1997).

Attualmente, l’art. 21-septies l. 7 agosto 1990 n. 241 (introdotto dalla l. n. 15/2005), prevede che “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.” (comma 1).

Innanzi tutto, per effetto del citato art. 21-septies, l. n. 241/1990, che enuclea le cause di nullità dell’atto amministrativo (cause che la giurisprudenza ha considerato numerus clausus: Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983), il “difetto assoluto di attribuzione” – in passato considerato quale indicatore di “inesistenza” dell’atto amministrativo (e ciò a prescindere dalla condivisibilità o meno di tale categoria) – è ora positivamente indicato quale causa di nullità del medesimo.

Con riguardo al tema generale della nullità, si è affermato (Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) che “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.

Si è, inoltre affermato in via generale (Cons. Stato, sez. IV, n. 5799/2011 cit.) che il provvedimento amministrativo, ancorchè nullo, ha, tuttavia, una propria efficacia “interinale” (fin tanto che la nullità non venga accertata), solo riconoscendo la quale si rende possibile la stessa definizione dell’atto come provvedimento amministrativo dotato di imperatività (e che, pertanto, si impone unilateralmente ai suoi destinatari).

Questi ultimi non possono sottrarsi agli effetti dell’atto, ovvero agire come se l’atto non esistesse e/o fosse improduttivo di effetti, ritenendo ovvero opponendo la nullità dello stesso, ma, onde tutelare le proprie posizioni giuridiche, hanno il potere di agire in giudizio al fine di ottenerne la declaratoria di nullità. Ciò vale anche per la Pubblica Amministrazione, avverso provvedimenti emanati da altra autorità amministrativa ritenuti nulli, ed avverso i quali la prima amministrazione non è titolare di potere di autotutela.

Orbene, tanto premesso sul piano generale, se è vero, come si è detto, che la giurisprudenza considera numerus clausus le cause di nullità del provvedimento amministrativo, è altrettanto vero che le medesime, meramente indicate dal legislatore per “categorie”, pongono non indifferenti problemi di concreta identificazione. Ciò vale, in modo particolare, sia per la categoria del “difetto assoluto di attribuzione”, sia, e forse a maggior ragione, per la categoria del “difetto degli elementi essenziali” del provvedimento amministrativo, posta la non univocità – al di la di mere enunciazioni classificatorie – della identificazione degli elementi essenziali.

Questo Collegio ritiene che occorre, innanzi tutto, affermare che, nell’ambito della invalidità del provvedimento amministrativo, l’illegittimità dello stesso (con conseguente sua annullabilità) costituisce la specie generale di invalidità, laddove le ipotesi di nullità, con riferimento alle categorie indicate dalla legge, devono essere intese come ipotesi residuali di invalidità dell’atto (in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006, cit.).

Ciò consegue non solo alla tradizionale identificazione della invalidità del provvedimento amministrativo con la illegittimità del medesimo, per effetto della presenza dei vizi di incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere; ma è conseguente e coerente con una configurazione dell’illegittimità quale forma patologica comprendente ogni violazione dello schema tipico del provvedimento amministrativo, atteso che quest’ultima si sostanzia nella connessione, fissata dalle norme, tra i suoi vari elementi e nella predeterminazione normativa degli effetti che esso può produrre.

Inoltre, la riconduzione della invalidità del provvedimento amministrativo, in via generale, alla specie della illegittimità risulta coerente con la imperatività del provvedimento, posto che, mentre è affatto plausibile la coesistenza della invalidità (illegittimità) dell’atto con la produzione unilaterale degli effetti, in particolare nella sfera giuridica di terzi, risulta meno immediatamente conformabile il rapporto tra atto nullo ed efficacia del medesimo (al punto da essersi ritenuto – dalla giurisprudenza già citata di questa Sezione - comunque sussistente una “efficacia”, sia pure interinale, anche di tale atto invalido).

E ciò proprio per conciliare la imperatività del provvedimento, intesa come attitudine a produrre unilateralmente effetti giuridici, con la (ora normativamente prevista) nullità del medesimo.

In tale contesto, proprio perché il provvedimento amministrativo costituisce un atto di scelta del modo di curare interessi pubblici (se discrezionale), ovvero di esercizio del potere predefinito nel fine dalla norma, in coerenza con la riconduzione del caso concreto al tipo normativo (se vincolato), gli elementi essenziali del medesimo, il cui difetto è tale da comportarne nullità, non possono che essere rapportati:

- alla totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo. In tal senso, nel provvedimento da adottarsi da organo monocratico, il difetto di sottoscrizione costituisce difetto comportante nullità (Cons. Stato, sez. II, 24 ottobre 2007 n. 1679);

- al difetto di identificazione (e di identificabilità) del destinatario nella cui sfera giuridica occorrerebbe che si producessero gli effetti del provvedimento amministrativo, posto che ciò incide sulla tipicità dell’atto e rende non percettibile l’imperatività del medesimo.

Non costituiscono, invece, elementi essenziali dell’atto il cui difetto comporta nullità la mancanza degli elementi della volontà e dell’oggetto, se non nel caso di difetto “totale” di tali elementi, evenienza peraltro difficilmente ipotizzabile in relazione a provvedimenti amministrativi.

Infatti, al di là di tali ipotesi estreme e poco plausibili, occorre ricordare:

- per un verso, che la volontà, quale elemento del provvedimento amministrativo, è “volontà procedimentale”, di modo che singoli, specifici “vulnera” di conformazione della medesima ovvero del momento di valutazione, scelta, e quindi fissazione del contenuto dell’atto, non possono che rilevare se non sub specie di uno dei tipici vizi di legittimità;

- per altro verso, che l’oggetto del provvedimento amministrativo attiene all’interesse pubblico, alla cura (tutela, perseguimento) del quale è volto l’esercizio in concreto del potere amministrativo, per il tramite – almeno nel caso di provvedimento discrezionale - di un processo di storicizzazione dell’interesse pubblico primario e di sua conseguente comparazione con gli interessi secondari coinvolti nel procedimento. Anche in questo caso, appare evidente come forme di patologia del provvedimento non possono che proporsi se non per il tramite di uno dei tradizionali vizi di legittimità del provvedimento amministrativo, e segnatamente per il tramite del vizio di eccesso di potere.

Nel caso di specie, la sentenza, ritenuto che gli elementi essenziali dell’atto, il cui difetto determina nullità, sono “la forma, il destinatario, la volontà, l’oggetto”, ha escluso che ricorresse il difetto di tali elementi:

- sia nell’ipotesi specifica del provvedimento di nomina di un componente della commissione di concorso in luogo di un altro “dimessosi per motivi di salute” e “non legalmente sostituito” (così l’appellante incidentale, sub n. 19, par. 3, dell’esposizione in fatto);

- sia, più in generale, laddove si afferma (pag. 27), che “nella specie gli atti concorsuali, alla stregua dei vizi dedotti dall’istante (difetto di motivazione, genericità dei criteri di massima, presenza di segni di riconoscimento degli elaborati, carenza di argomenti di diritto romano, contraddittorietà di valutazione, difetto di requisiti di partecipazione di candidati vincitori, illegittima composizione della commissione), non potrebbero comunque essere considerati nulli”, ma, al più, potrebbero essere affetti da vizi di legittimità “ed in quanto tali soggetti al riscontro giurisdizionale soltanto su ricorso di parte, nei previsti termini decadenziali (nella specie, tuttavia, come già rilevato, ormai decorsi)”.

Il Collegio – rinviando ogni valutazione in ordine alla legittimità (o meno) del provvedimento di sostituzione di un componente della Commissione esaminatrice in sede di verifica dei presupposti (accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto) per il riconoscimento (o meno) del diritto al risarcimento del danno – non può che concordare con le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di I grado.

E ciò a maggior ragione per effetto dei più puntuali e restrittivi criteri d identificazione della sussistenza di nullità del provvedimento amministrativo per difetto di suoi elementi essenziali, come sopra precisati.

Per le ragioni sin qui esposte, devono essere rigettati, in quanto infondati, i motivi di appello incidentale (come riportati all’inizio del presente paragrafo), volti a censurare la sentenza appellata, nella parte in cui la stessa ha escluso la nullità degli atti amministrativi ivi indicati.

15. Con un terzo ordine di motivi, l’appellante incidentale, rilevando error in iudicando della sentenza impugnata, contesta la legittimità della declaratoria di incompetenza a provvedere sull’istanza volta ad ottenere l’esercizio di poteri in autotutela sugli atti del concorso.

In particolare (motivo sub j) par. 3 esposizione in fatto), il dott. Liberati rileva l’erroneità della pronuncia laddove la stessa non riconosce il dovere di provvedere in autotutela da parte del CPGA (Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa), e di esprimere il relativo parere.

Sul punto, la sentenza del TAR Lazio, esaminando motivi di doglianza proposti con il III ricorso per motivi aggiunti (e ribaditi nel successivo), ha affermato che “ai sensi dell’art. 2 del DPR n. 68/83 l’esclusione dei candidati per difetto dei requisiti spetta alla PCM, sebbene su parere del Consiglio di Presidenza, per cui è evidente che ogni esercizio di autotutela (anche per magistrati ormai in servizio) implicante rivalutazione dei requisiti di ammissione al concorso, non può che intervenire da parte della Presidenza e che, sulla base di quanto disposto dalla legge, il CPGA può esprimere pareri in proposito soltanto se richiesto”. In definitiva, “la verifica originaria e successiva, anche in virtù del principio del contrarius actus, dei requisiti di ammissione, esula dalla sfera delle attribuzioni del CPGA”. In particolare, si è anche affermato che un atto “rilevante mera incompetenza ex lege e quindi del tutto necessitato” non abbisogna di preavviso ex art. 10–bis l. n. 241/1990”.

Il Collegio deve innanzi tutto premettere i propri dubbi in ordine alla riferibilità della statuizione della sentenza n. 40/2011 del TAR per il Lazio, e quindi del conseguente motivo di appello incidentale, al contenuto del presente giudizio (concorso per titoli ed esami a due posti di Consigliere di Stato, indetto con d.p.c.s. 28 marzo 2007), sembrando che tali affermazioni, pur “transitate” nella sentenza in esame nella presente sede e fondanti il presente motivo di impugnazione, attengano più propriamente a diversa causa, riservata in decisione alla medesima udienza del 22 novembre 2011.

Tanto premesso, occorre comunque osservare che il DPR 17 gennaio 1983 n. 68, recante “modalità di svolgimento del concorso a Consigliere di Stato”, prevede, tra l’altro:

art. 1, co. 1: “Le domande di ammissione al concorso debbono essere presentate alla Presidenza del Consiglio dei Ministri entro il termine stabilito dal bando”.

art. 2, co. 2: “Con provvedimento motivato del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio di presidenza, possono essere esclusi dal concorso i candidati che difettino dei requisiti di ammissione o che, in base alle risultanze del fascicolo personale, non abbiano dato prova di sicuro e costante rendimento”.

art. 8: “Sono dichiarati vincitori del concorso i primi classificati in graduatoria in relazione al numero dei posti messi a concorso.

A parità di punteggio si osservano i criteri di preferenza stabiliti dalle disposizioni vigenti.

La graduatoria dei vincitori del concorso e quella dei candidati idonei sono approvate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri subordinatamente al possesso dei requisiti di ammissione alla qualifica di consigliere di Stato”.

Dall’esame delle norme ora richiamate, appare evidente che il concorso per l’accesso alla qualifica di Consigliere di Stato è gestito, in particolare per ciò che concerne la fase di ammissione dei candidati al concorso e per ciò che concerne la fase di proclamazione dei vincitori (previa verifica della sussistenza dei requisiti), dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In tale contesto, l’apporto del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa si pone come meramente consultivo, di modo che non è possibile riconoscere, in capo al medesimo organo, alcuna titolarità di potere di autotutela decisionale con riferimento agli atti delle predette fasi concorsuali

Alla luce di quanto esposto – ed a prescindere dall’esame della sua ammissibilità – il motivo sub j) paragr. 3 dell’esposizione in fatto è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

16. L’ultimo ordine di questioni afferente alla presente controversia concerne, lato sensu, il diritto al risarcimento del danno:

- sia nei limiti in cui esso è stato riconosciuto dalla sentenza impugnata (che ha affermato la sussistenza del danno morale, liquidando a titolo risarcitorio la somma di Euro 1000,00), e che, sul punto, è oggetto degli appelli della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei dottori Contessa e Greco, nonché - ma in relazione all’esiguità della somma liquidata – dell’appello incidentale del dott. Liberati;

- sia in ordine alle voci di danno non riconosciute dalla sentenza impugnata, che, per tali versi, costituisce oggetto di appello incidentale da parte del dott. Liberati.

Preliminarmente, il Collegio deve esaminare l’eccezione proposta dal dott. Liberati, con la quale si deduce l’inammissibilità dell’appello dei dottori Contessa e Greco per difetto di interesse.

Come si è già esposto, tale eccezione si fonda su due ordini di considerazioni:

L’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di interesse è infondata e deve essere, pertanto, rigettata.

I soggetti beneficiari del provvedimento amministrativo, la cui illegittimità costituisce presupposto per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, hanno interesse ad impugnare tale sentenza di condanna; e ciò in quanto quest’ultima si fonda su un previo accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di danno risarcibile.

Si intende affermare che i beneficiari di detto atto sono titolari di posizione giuridica qualificata, e di conseguenti legittimazione ed interesse ad agire, a che venga, al contrario, affermata in sede giudiziale la piena legittimità dell’atto, ciò ottenendo anche per il tramite di impugnazione della sentenza che contiene il predetto accertamento negativo.

La sussistenza delle condizioni dell’azione non si fonda solo su un interesse “morale” a vedere confermata la legittimità di atti dei quali si è beneficiari (interesse che, peraltro, ben può essere ritenuto come base/oggetto di una posizione sostanziale autonoma).

Detta sussistenza si fonda anche sulla evidente considerazione che ogni accertamento della illegittimità di un provvedimento amministrativo - sia che questo avvenga in via principale, quale presupposto di una pronuncia costitutiva di annullamento, sia che avvenga in via incidentale, quale presupposto di una pronuncia di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno - coinvolge inevitabilmente le posizioni giuridiche che in tale atto trovano il proprio fondamento e che ricevono comunque una compromissione da una pronuncia che, pur senza travolgere l’atto, ne accerti – anche se in via incidentale – l’illegittimità.

Di modo che tale pronuncia non può intervenire se non nel rispetto del principio del giusto processo, ex art. 111 Cost. e del principio del contraddittorio, ex artt. 2 Cpa e 101 Cpc.

La “compromissione”, cui si è fatto riferimento, consiste, per un verso, nel fatto stesso dell’esistenza di un accertamento giudiziale della illegittimità del fondamento di posizioni giuridiche soggettive (che, come si è detto, non può a tutta evidenza intervenire, se non anche in contraddittorio con coloro che delle medesime sono titolari), per altro verso, nelle (pur potenziali) conseguenze negative che da tale accertamento possono scaturire. Basti pensare, a titolo di esempio, alla possibilità che l’amministrazione eserciti successivamente il proprio potere di annullamento di ufficio dell’atto, fondandone l’esercizio proprio sull’intervenuto accertamento, in sede giudiziaria, della illegittimità del medesimo.

In altre parole, la necessaria evocazione in giudizio dei beneficiari dell’atto e la sussistenza in capo ad essi di un potere di impugnazione della sentenza sfavorevole non sussiste nella sola ipotesi di giudizio di annullamento, ma anche nella distinta ipotesi di giudizio di condanna. In quest’ultimo, se è vero che la sola condannata al pagamento di una somma di danaro a titolo di risarcimento è l’amministrazione che ha emanato l’atto ritenuto illegittimo, è altrettanto vero che a tale pronuncia di condanna può pervenirsi solo attraverso una previa pronuncia di accertamento (incidentale) della illegittimità dell’atto causativo di danno; atto che – in quanto fondante posizioni giuridiche di soggetti beneficiari – legittima questi ultimi alla impugnazione della sentenza che tale statuizione accertativa contiene.

Occorre, dunque, affermare che la posizione di “controinteressato” o comunque (se non si vuole ulteriormente estendere l’uso di tale termine) di “parte necessaria” nel giudizio amministrativo riconoscibile ai beneficiari dell’atto – anche alla luce delle ulteriori azioni esperibili autonomamente nei confronti della pubblica amministrazione – non è configurabile solo in riferimento alla tradizionale azione di annullamento, ma essa sussiste, appuntandosi sempre sui soggetti beneficiari dell’atto, anche laddove sia stata esperita una azione diretta di risarcimento del danno.

Da tali affermazioni consegue, condivisibilmente, quanto affermato dagli appellanti dottori Contessa e Greco (pagg. 11 – 12 memoria 27 maggio 2011), in ordine alla “opportunità di rimeditare la nozione di soccombenza ai fini dell’impugnazione, la quale verosimilmente non può oggi restare ancorata ai tradizionali schemi civilistici e va adeguata all’odierno assetto normativo del processo amministrativo”.

Tuttavia, ritiene il Collegio che la opportuna rimeditazione della nozione di soccombenza consegue alla preventiva e corretta individuazione delle parti nel giudizio conseguente ad azione di condanna, il quale ultimo – lo si ripete – articolandosi nei momenti dell’accertamento (incidentale) della illegittimità dell’atto, dell’accertamento del fondamento soggettivo della responsabilità dell’amministrazione, ed infine della condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, vede come parti, a diverso titolo, sia i soggetti beneficiari dell’atto (ancorchè dalla eventuale pronuncia sfavorevole non consegua l’annullamento dell’atto medesimo), sia, come è ovvio, la Pubblica Amministrazione.

Di tale più complessa realtà processuale si è reso conto il legislatore, che, all’art. 41, comma 2, Cpa, ha espressamente disposto che “qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’art. 102 del codice di procedura civile”, dovendo il giudice ordinare l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del successivo art. 49, ove ciò non sia avvenuto.

La circostanza che il Codice del processo amministrativo riconduca l’instaurazione del giudizio nei confronti dei beneficiari dell’atto ad ipotesi di litisconsorzio necessario, conferma pienamente l’interpretazione innanzi fornita e rende i predetti soggetti pienamente legittimati (e, va da sé, titolari di interesse ad agire) ad impugnare la sentenza che, onde pervenire alla condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, abbia accertato incidentalmente l’illegittimità dell’atto amministrativo.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’eccezione di inammissibilità proposta dall’appellante incidentale dott. Liberati deve essere rigettata.

17. L’appello della Presidenza del Consiglio dei Ministri è infondato e deve essere, pertanto, rigettato, nei sensi e limiti di seguito esposti.

L’amministrazione fonda la propria impugnazione della sentenza del TAR Lazio, relativamente alle statuizioni in tema di risarcimento del danno, su due argomentazioni (ed altrettanti motivi), per così dire, “principali” e su una argomentazione (e motivo) subordinato. Infatti:

- in primo luogo, si contesta la possibilità stessa di esperibilità in via autonoma, dunque indipendente da ogni pregiudiziale impugnazione dell’atto amministrativo, dell’azione risarcitoria. Di conseguenza si afferma l’impossibilità per il giudice di esaminare una domanda di risarcimento danni quando è stata proposta l’azione di annullamento dell’atto asseritamente illegittimo e la relativa domanda è stata dichiarata irricevibile per tardività;

- in secondo luogo, si esclude l’illegittimità dell’atto ritenuto causativo di danno, con ciò contestando l’error in iudicando quanto all’accertamento incidentale di illegittimità, presupposto della pronuncia di condanna;

- in terzo luogo, si evidenzia, ad evidenti fini di esclusione/limitazione della responsabilità dell’amministrazione, il fatto che, se l’attuale appellato “avesse usato l’ordinaria diligenza impugnando nei termini la procedura concorsuale con molta probabilità avrebbe potuto evitare qualsiasi danno”.

L’infondatezza del primo motivo di appello si ricollega, a tutta evidenza, all’intervenuto superamento, per effetto della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, della cd. pregiudiziale amministrativa (Cass., Sez. Un., 13 giugno 2006 n. 13659 e 23 dicembre 2008 n. 30254). Come ha affermato la Suprema Corte, spetta al giudice amministrativo garantire al privato tutti gli strumenti che l’ordinamento predispone a garanzia degli interessi legittimi, ivi compresa l’azione risarcitoria autonoma, di modo che il rifiuto da parte di questi di accordare l’indicata tutela costituisce diniego di esercizio del potere giurisdizionale.

Il principio ora richiamato comporta che il giudice amministrativo deve giudicare della domanda risarcitoria non solo laddove la stessa sia proposta in via autonoma, senza cioè richiedere anche (e previamente) l’annullamento dell’atto - come peraltro è ora espressamente previsto dall’art. 30 Cpa - ma anche quando si tratti di domanda proposta unitamente a quella di annullamento, e su quest’ultima vi sia stata una pronuncia in rito (Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2010 n. 8550).

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

L’art 3 del DPR 17 gennaio 1983 n. 68, recante “modalità di svolgimento del concorso a Consigliere di Stato”, dispone:

“La commissione esaminatrice è nominata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio di presidenza, ed è composta:

dal presidente del Consiglio di Stato, che la presiede;

da due presidenti di sezione del Consiglio di Stato, designati dal consiglio di presidenza;

da un presidente di sezione della Corte di cassazione, designato dal primo presidente della Corte stessa;

da un professore ordinario di diritto privato di una delle Università statali di Roma.

Per le prove facoltative di lingue straniere la commissione è integrata, ove occorra, con membri aggiunti esperti in ciascuna delle lingue che sono oggetto di esame.

La commissione è assistita da un ufficio di segreteria diretto da un funzionario in servizio presso il Consiglio di Stato di qualifica non inferiore a primo dirigente.”

Secondo la sentenza appellata, “si tratta di una norma di chiaro ed inequivoco tenore destinata ad operare non solo ai fini della prima nomina ma anche delle nomine sostitutive, che impone quindi, per la nomina del commissario tra i Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, l’essenziale acquisizione (nella specie mancata) della designazione del Consiglio di Presidenza, la cui omissione assume quindi un rilievo invalidante, che può essere valorizzato ai fini del riconoscimento di un danno da risarcire per partecipazione ad un concorso . . . pur tuttavia non regolare”.

Fermo quanto si dirà di seguito in relazione al riconoscimento del danno risarcibile, il Collegio condivide la valutazione effettuata dal I giudice, in ordine alla effettuata interpretazione della norma ed alla conseguente intrinseca illegittimità di una nuova nomina di commissario, individuato tra i Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, in sostituzione di altro precedentemente nominato, senza il previo parere del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.

Appare, infatti, evidente che il procedimento individuato dalla norma ai fini della composizione della Commissione - che vede un momento consultivo del Consiglio di Presidenza, ai fini della nomina dei componenti della commissione giudicatrice del concorso da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri – deve essere seguito anche per la sostituzione di componenti della medesima Commissione.

Tale procedimento, infatti, conforma “in generale” l’esercizio del potere di nomina della commissione giudicatrice, introducendo una garanzia rappresentata (per di più) dall’interlocuzione dell’organo di autogoverno della magistratura amministrativa, secondo un modulo che non può non essere seguito ogni qual volta si tratti di esercitare detto potere.

Una diversa interpretazione, lungi dal fondarsi su ragionevoli argomentazioni giuridiche; e degradando la illegittimità procedimentale a mera “irregolarità”, finirebbe per considerare irrilevante, ai fini della composizione di una commissione di concorso per l’accesso ad una qualifica magistratuale, proprio l’intervento dell’organo di autogoverno (e garanzia) della magistratura all’accesso nella quale il concorso è destinato.

Né può assumere rilievo, al fine di escludere la riscontrata illegittimità, una particolare situazione di urgenza eventualmente determinatasi.

Per le ragioni esposte, anche il secondo motivo di appello proposto dalla Presidenza del Consiglio deve essere rigettato.

Giova immediatamente osservare che le considerazioni ora esposte determinano anche la reiezione del primo motivo di appello dei dottori Greco e Contessa, laddove gli stessi sostengono (motivo sub a2) par. 4 dell’esposizione in fatto):

- che la norma di cui all’art. 3 DPR n. 68/1983 “è testualmente relativa alla nomina della Commissione”, e dunque non è applicabile “anche alla diversa ipotesi di sostituzione di uno dei suoi componenti in caso di impedimento o dimissioni”;

- che, ove anche si ritenesse la detta norma applicabile, “la sua inosservanza costituisce mera irregolarità, non seriamente idonea a determinare l’illegittimità delle successive fasi della procedura concorsuale”;

- che, nel caso di specie, la sostituzione “avvenne in condizione di urgenza”.

Quanto al terzo motivo di appello proposto dalla Presidenza del Consiglio, lo stesso è da considerarsi assorbito, a seguito delle ragioni di accoglimento dell’appello dei dottori Contessa e Greco, di seguito esposte, cui consegue la riforma della sentenza impugnata.

18. L’appello dei dottori Contessa e Greco deve essere accolto, con riferimento al secondo e terzo dei motivi proposti (sub b2), e c2), par. 4 dell’esposizione in fatto).

Con tali motivi, gli appellanti si dolgono della sentenza impugnata, laddove essa ha riconosciuto l’esistenza di un danno risarcibile, e ciò per due ordini di ragioni:

- in linea generale, in quanto “l’interesse oggetto della (pretesa) lesione è stato individuato in un mero interesse partecipativo o procedimentale, prescindendosi totalmente da ogni considerazione sulle eventuali chances di conseguimento dell’utilità finale ( . . . bene della vita), cui tale interesse è connaturalmente strumentale; utilità finale che, all’evidenza, è costituita dal superamento della prova concorsuale”. Secondo gli appellanti, il I giudice ha elevato “a bene in sé giuridicamente valutabile l’interesse alla partecipazione svincolandolo da ogni legame con l’esito finale”, mentre “l’interesse legittimo non può identificarsi in un interesse di mero fatto, ma deve sostanziarsi in una aspettativa giuridicamente qualificata e differenziata rispetto alla generica pretesa alla legalità dell’azione amministrativa”. Al contrario, nel caso di specie, si è partiti “dal presupposto implicito che la correttezza dell’iter procedimentale costituisse un valore in sé suscettibile di tutela”, giungendosi in tal modo ad affermare “il principio per cui la semplice qualità di partecipante a un concorso pubblico è sufficiente a fondare, in caso di vizi del procedimento, una pretesa risarcitoria svincolata da qualsiasi verifica di probabilità di superamento del concorso medesimo”. Da ciò conseguirebbe la contraddittorietà della sentenza, in quanto essa “nel mentre afferma la mancanza di qualsiasi prova che il (presunto) vizio procedimentale ravvisato abbia inciso sulle chances di successo del ricorrente . . . tuttavia gli riconosce, sia pure ai soli fini risarcitori, la titolarità di una situazione giuridica legittimante avente a oggetto proprio la correttezza dell’iter procedimentale”;

- in linea più specifica, relativamente alla riconosciuta sussistenza del danno morale, si deduce l’erroneità di tale riconoscimento, stante la mancanza della lesione di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente tutelato, ed inoltre mancano “sia la lesione di un diritto della persona costituzionalmente rilevante, sia, e a maggior ragione, i requisiti della gravità dell’offesa e della serietà delle conseguenze che ne sono derivate”. Né sussiste lesione del diritto al lavoro “atteso che l’ostacolo che ha impedito l’accesso alla posizione lavorativa è da ravvisarsi nel giudizio di inidoneità e certamente non nel riscontrato vizio procedimentale”.

Giova ricordare che, sul punto, il I giudice ha ritenuto di distinguere “ai fini della individuazione dell’elemento dell’illecito costituito dai profili di illegittimità degli atti, quelli eventualmente inveratisi nella fase della valutazione concorsuale della posizione e delle prove del ricorrente, e quelli incidenti in radice sulla procedura di concorso, restando irrilevanti gli ipotetici aspetti di illegittimità confinati alla partecipazione o alle singole prove dei candidati vincitori”, posto che per il ricorrente escluso dal concorso “nessuna lesione può essere apprezzata . . . per effetto delle modalità di ammissione degli altri candidati e del fatto che il concorso stesso sia stato poi superato e vinto dai candidati controinteressati”.

Tanto premesso, la sentenza ha affermato che “la lesione morale per frustrazione dell’aspettativa di partecipazione, quale che ne sia l’esito, ad una procedura per l’accesso a posti di pubblico impiego pienamente legittima, coinvolge posizioni comunque attinenti al diritto al lavoro e alla piena esplicazione della persona in procedure concorsuali per accesso a posti di magistratura, implicando quindi valori di rilievo costituzionale”. Pertanto, sussiste il danno non patrimoniale di carattere morale “che il ricorrente lamenta sul rilievo del disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non formalmente regolare, a prescindere dal suo esito”, e deve essere ascritto “con nesso causale all’operato dell’amministrazione nella fase della nomina di uno dei componenti della Commissione, in sostituzione di altro venuto meno”, ciò in violazione “di chiara fattispecie normativa (art. 3 DPR 68/83) certamente applicabile . . . anche dopo la prima nomina ed ai fini della sostituzione dell’originario commissario”.

Orbene, come ha di recente affermato la Corte di Cassazione (Sez. Un., 23 marzo 2011 n. 6594), “la giurisdizione amministrativa è dunque ordinata ad apprestare tutela - cautelare, cognitoria ed esecutiva - contro l'agire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri pubblici, quale si è concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione.

Dei poteri che al giudice amministrativo è stato dato di esercitare per la tutela degli interessi sacrificati dall'agire illegittimo della pubblica amministrazione, dal D.Lgs. n. 80 del 1998, in poi, ha iniziato a far parte anche il potere di condanna al risarcimento del danno, in forma di completamento o sostitutiva: risarcimento che è perciò volto a contribuire ad elidere le conseguenze di quell'esercizio del potere che si è risolto in sacrificio illegittimo dell'interesse sostanziale del destinatario dell'atto”.

Sempre secondo la Suprema Corte:

“la attrazione della tutela risarcitoria nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto alla impugnazione dell'atto, sia conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimità dell'atto impugnato; pertanto, qualora si tratti di atto o provvedimento rispetto al quale l'interesse tutelabile è quello pretensivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, perchè vittima di danno ricollegabile con nesso di causalità immediato e diretto al provvedimento impugnato, è colui che si è visto, a seguito di una fondata richiesta, ingiustamente negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto; qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo rispetto al quale l'interesse tutelabile si configura come oppositivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo è soltanto colui che è portatore dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono direttamente pregiudicati dall'atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricorso. Soltanto in queste situazioni la tutela risarcitoria si pone come tutela consequenziale e comporta, quindi, la concentrazione della fase del controllo di legittimità dell'azione amministrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, dinanzi all'unico giudice amministrativo”.

Anche in coerenza con quanto affermato dalla Corte di Cassazione, questo Consiglio di Stato deve rilevare che, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., il danno è risarcibile soltanto in presenza di un danno/evento ingiusto, tale essendo quello consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva.

Deve trattarsi di un danno che presuppone la titolarità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuridicamente rilevante e meritevole di tutela e che inerisce al contenuto stesso della posizione sostanziale.

Tale danno ingiusto deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al provvedimento impugnato, e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species del cd. interesse pretensivo, esso deve concernere l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento amministrativo richiesto.

Secondo questo Consiglio di Stato (sez. V, n. 2 febbraio 2008 n. 490) “il danno, per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile” e ciò è quello che “distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile”.

In tal senso, la giurisprudenza ha ancorato il risarcimento del danno cd. “da perdita di chance” a indefettibili presupposti di certezza dello stesso, escludendo il caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una “eventualità” di conseguimento del bene della vita. Ed infatti, in tale ultimo caso, risulta pienamente esaustiva la tutela ripristinatoria offerta dall’annullamento e dalle sue conseguenze (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004 n. 5440; sez. V, 25 febbraio 2003 n. 1014; sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; Cass. civ., sez. I, 17 luglio 2007 n. 15947).

In ogni caso, non si è ritenuto configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per effetto dell’annullamento del provvedimento amministrativo (nel caso considerato, aggiudicazione), vi sia ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105).

Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che inficiano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discrezionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3827).

In definitiva, può affermarsi che, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza”, la quale presuppone:

- in primis, l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione; e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo;

- in secondo, l’esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione.

Quanto a questo secondo aspetto, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:

- o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, con riferimento alle gare d’appalto, si è in presenza di un contratto eseguito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente eseguito da una diversa impresa, in luogo di quella beneficiaria di aggiudicazione illegittima);

- o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;

- ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali” (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).

Nel caso dei procedimenti di concorso, la posizione giuridica sostanziale del candidato assurge sicuramente ad interesse legittimo (pretensivo) con riferimento all’ammissione a partecipare alle prove del concorso medesimo, ovvero in relazione ad una valutazione delle prove svolte non immune da vizi di legittimità.

Tali situazioni giuridiche, tuttavia, possono ricevere tutela - sol che il titolare la richieda onerandosi del rispetto delle norme procedurali previste - eminentemente sul piano ripristinatorio, mediante annullamento del provvedimento illegittimo e, prima ancora, mediante l’adozione di provvedimenti cautelari da parte del giudice.

Ciò in quanto, nell’interesse legittimo pretensivo, l’oggetto della posizione, tale da definirne il contenuto sostanziale (nel cd. lato interno della relazione) non è un “bene” già esistente nel patrimonio giuridico del titolare, bensì la stessa possibilità di conseguimento di un utilitas per il tramite dell’esercizio del potere amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2011 n. 4644).

E’ del tutto evidente che l’illegittimo esercizio del potere comporta un “vulnus” per la posizione giuridica di interesse legittimo. Ma tale vulnus – afferendo, a tutta evidenza, ad una situazione dinamica di possibilità di conseguimento di una utilitas – non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto, che consente il riesercizio del potere amministrativo, e quindi il ristabilirsi della “chanse di conseguimento dell’utilità finale”.

E ciò con la sola eccezione – come affermano le stesse Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 6594/2011 cit.; ma in tal senso già la sent. n. 500/1999) – di ipotesi di istanze obiettivamente fondate, tali definibili sulla base della situazione concreta dell’istante, dell’assetto normativo applicabile al caso di specie, e del concreto modus agendi, in ipotesi analoghe, della Pubblica Amministrazione. Nel caso dei procedimenti concorsuali, tale situazione può riscontrarsi nel caso di omessa o illegittima valutazione dei titoli, che ha comportato una non utile collocazione in graduatoria del candidato che ha utilmente superato le altre prove del concorso.

Peraltro, nelle ipotesi nelle quali, per effetto dell’annullamento dell’atto, è possibile un nuovo esercizio di potere amministrativo, la giurisprudenza esclude la possibilità di accordare tutela risarcitoria (Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854; 24 gennaio 2011 n. 462).

A maggior ragione, il mero interesse procedimentale, l’interesse alla correttezza della complessiva gestione del procedimento da parte dell’amministrazione secondo le regole che lo governano, si pone come situazione meramente strumentale alla tutela di una posizione di interesse legittimo. Pertanto, esso non solo non è è risarcibile in sé (in quanto, diversamente opinando, si costruirebbe l’interesse legittimo come generica pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa), ma rifluisce nella più generale considerazione dell’interesse legittimo pretensivo (al quale è strumentale), e degli strumenti di tutela per questo esperibili.

Il risultato interpretativo ora esposto non costituisce, peraltro, una “singolarità” dell’interesse legittimo e delle sue possibilità di tutela risarcitoria.

Al contrario, esso sembra trovare indiretta conferma nella giurisprudenza, anche del giudice civile, in tema di responsabilità precontrattuale, dove (peraltro con ben più accentuato fondamento) uno dei potenziali contraenti confida nella positiva conclusione del contratto (e quindi potrebbe dirsi - volendo utilizzare un linguaggio tipicamente riferito all’interesse legittimo – confida nel conseguimento dell’utilitas rappresentata dalla positiva conclusione del contratto, così come, analogamente, il candidato confida nella positiva – per sé – conclusione del concorso).

Ebbene, in questi casi - che pure sono fondati sul ben più pregnante affidamento ingenerato in uno dei potenziali contraenti dal comportamento dell’altra parte, e per i quali non è ovviamente prevista alcuna altra forma di tutela, e segnatamente quella ripristinatoria - la giurisprudenza àncora il risarcimento del danno al cd. “danno emergente per spese sostenute” (oltre alle eventuali occasioni contrattuali perse, in ordine alle quali occorre fornire prova rigorosa); e ciò in quanto questo si colloca nei limiti del cd. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale (Cass. civ., Sez. Un., 11 gennaio 1977 n. 73; Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2008 n. 6264). Esula, dunque, dalla ricostruzione del danno risarcibile, ogni profilo di “lucro cessante” (cui occorre riportare il danno da perdita di chanse).

Alla luce di quanto sin qui esposto, non può essere condivisa la sentenza appellata, poiché essa:

- non ha compiutamente valutato l’insussistenza di una lesione della posizione di interesse legittimo, per le ragioni sopra evidenziate;

- inoltre – dopo avere accertato incidentalmente l’illegittimità del provvedimento amministrativo (che si iscrive nella tutela giurisdizionale offerta all’interesse legittimo), ha collegato la lesione non già (pur opinabilmente) all’interesse legittimo, bensì a “posizioni comunque attinenti al diritto al lavoro e alla piena esplicazione della persona in procedure concorsuali”.

Anche in considerazione di quanto affermato dagli appellanti (con un profilo del motivo sub c2 dell’esposizione in fatto), il primo giudice, così da ultimo statuendo, per un verso, ha utilizzato, senza meglio specificarle, categorie dalla incerta riconduzione a posizioni giuridiche sostanziali propriamente dette, il che rende altrettanto incerta la prova della sussistenza di un danno certo; per altro verso, a volere ammettere la natura di posizioni giuridiche sostanziali, ha individuato nell’ambito di un procedimento concorsuale la esistenza di posizioni di diritto soggettivo, il che, oltre che divergere con pacifica giurisprudenza (e con l’art. 63 D. lgs. n. 165/2001),dimostra implicitamente la dubbia sussistenza di una chiara lesione della posizione di interesse legittimo

19. In aggiunta alle considerazioni esposte – e che già da sole, in accoglimento del motivo sub b2) par. 4, dell’esposizione in fatto – comportano la riforma della sentenza appellata, occorre affermare anche la fondatezza del motivo (sub c2) par. 4 dell’esposizione in fatto), con il quale , relativamente alla riconosciuta sussistenza del danno morale, si deduce l’erroneità di tale riconoscimento, stante la mancanza della lesione di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente tutelato, ed inoltre mancano “sia la lesione di un diritto della persona costituzionalmente rilevante, sia, e a maggior ragione, i requisiti della gravità dell’offesa e della serietà delle conseguenze che ne sono derivate”.

Come è noto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 11 novembre 2008 n. 26972, le cui considerazioni questo Collegio fa proprie nella presente sede, hanno statuito che , nel nostro ordinamento, il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi "previsti dalla legge", e cioè, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c.: a) quando il fatto illecito sia astrattamente configurabile come reato; in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di qualsiasi interesse della persona tutelato dall'ordinamento, ancorché privo di rilevanza costituzionale; b) quando ricorra una delle fattispecie in cui la legge espressamente consente il ristoro del danno non patrimoniale anche al di fuori di una ipotesi di reato (ad es., nel caso di illecito trattamento dei dati personali o di violazione delle norme che vietano la discriminazione razziale); in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione dei soli interessi della persona che il legislatore ha inteso tutelare attraverso la norma attributiva del diritto al risarcimento (quali, rispettivamente, quello alla riservatezza od a non subire discriminazioni); c) quando il fatto illecito abbia violato in modo grave diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale; in tal caso la vittima avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale scaturente dalla lesione di tali interessi, che, al contrario delle prime due ipotesi, non sono individuati "ex ante" dalla legge, ma dovranno essere selezionati caso per caso dal giudice.

Inoltre, la Suprema Corte, ha anche affermato che, nel nostro ordinamento, non è ammissibile l'autonoma categoria di "danno esistenziale", inteso quale pregiudizio alle attività non remunerative della persona, atteso che: ove in essa si ricomprendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell'art. 2059 c.c., interpretato in modo conforme a Costituzione. Pertanto, la liquidazione di una ulteriore posta di danno comporterebbe una duplicazione risarcitoria; ove nel "danno esistenziale" si intendesse includere pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili della persona, tale categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che simili pregiudizi sono irrisarcibili, in virtù del divieto di cui all'art. 2059 c.c.

In definitiva, secondo la giurisprudenza citata, il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, è risarcibile - sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c. - anche quando, come si è detto, non sussiste un fatto-reato, né ricorre alcuna delle altre ipotesi in cui la legge consente espressamente il ristoro dei pregiudizi non patrimoniali, a tre condizioni: a) che l'interesse leso - e non il pregiudizio sofferto - abbia rilevanza costituzionale (altrimenti si perverrebbe ad una abrogazione per via interpretativa dell'art. 2059 c.c., giacché qualsiasi danno non patrimoniale, per il fatto stesso di essere tale, e cioè di toccare interessi della persona, sarebbe sempre risarcibile); b) che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa superi una soglia minima di tollerabilità (in quanto il dovere di solidarietà, di cui all'art. 2 Cost., impone a ciascuno di tollerare le minime intrusioni nella propria sfera personale inevitabilmente scaturenti dalla convivenza); c) che il danno non sia futile, vale a dire che non consista in meri disagi o fastidi, ovvero nella lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita od alla felicità.

Così come dedotto dagli appellanti, nessuna delle ipotesi indicate dalla Suprema Corte di Cassazione ricorre nel caso di specie, dove il danno, accertato dalla sentenza appellata (o comunque astrattamente ipotizzabile) consiste nel “disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non formalmente regolare, a prescindere dal suo esito”.

Né, più in generale, alla luce dei principi ora esposti, possono essere considerate ed affermate come sussistenti dal giudice amministrativo categorie di danno non patrimoniale, laddove la lesione attenga a posizioni di interesse legittimo, le quali, per la loro stessa conformazione, mal si prestano a rientrare in una delle categorie indicate dalla giurisprudenza citata.

20. Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello proposto dai dottori Contessa e Greco deve essere accolto, in relazione ai motivi sub b2) e c2) par. 4 dell’esposizione in fatto, con conseguente riforma della sentenza impugnata ed assorbimento degli ulteriori motivi proposti.

Per le medesime ragioni (esposte ai precedenti paragrafi 19 – 20), non possono trovare accoglimento i motivi degli appelli incidentali proposti dal dott. Liberati, e riportati sub par. 3) dell’esposizione in fatto, ivi compresi i motivi sub k) ed l) del medesimo paragrafo e gli ulteriori profili di doglianza ivi citati, con i quali si lamenta la mancata ammissione di prove o l’esperimento di ulteriori mezzi istruttori.

Stante la natura, ampiezza e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Alla luce dell’esito del giudizio, non sussistono i presupposti per disporre la richiesta condanna degli appellanti per responsabilità processuale aggravata, né per censurare, sul punto, la sentenza appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sugli appelli proposti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri, come in epigrafe (n. 3090/2011) e da Contessa Claudio e Greco Raffaele (n. 3139/2011 r.g.):

a) riunisce i ricorsi in appello;

b) rigetta l’istanza di ricusazione;

c) rigetta l’istanza di sospensione del giudizio;

d) dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale e la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia Europea, come prospettate dall’appellante incidentale;

e) rigetta l’appello proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri;

f) accoglie l’appello proposto da Contessa Claudio e Greco Raffaele e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta la domanda di risarcimento del danno, così come accolta dalla sentenza appellata;

g) rigetta gli appelli incidentali proposti da Liberati Alessio;

h) rigetta la domanda di condanna per responsabilità processuale aggravata;

i) compensa tra le parti spese, diritti ed onorari dei giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia, Consigliere



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)