Corte cost., 8 ottobre 2012, n. 223 - Accantonamento tfr: illegittima la rivalsa del 2,50% in quanto si traduce in una decurtazione stipendiale

Con la pronuncia n. 223, la Corte interviene anche sulla questione relativa alla rivalsa del 2,50% prevista dalla risalente normativa in materia di buonuscita.

La Consulta osserva che fino al 31 dicembre 2010 la normativa imponeva al datore di lavoro pubblico un accantonamento complessivo del 9,60% sull’80% della retribuzione lorda, con una trattenuta a carico del dipendente pari al 2,50%, calcolato sempre sull’80% della retribuzione. La differente normativa pregressa prevedeva dunque un accantonamento determinato su una base di computo inferiore e, a fronte di un miglior trattamento di fine rapporto, esigeva la rivalsa sul dipendente.

Nel nuovo assetto dell’istituto determinato dalla norma impugnata, invece, la percentuale di accantonamento opera sull’intera retribuzione, con la conseguenza che il mantenimento della rivalsa sul dipendente, in assenza peraltro della “fascia esente”, determina una diminuzione della retribuzione e, nel contempo, la diminuzione della quantità del TFR maturata nel tempo.

La disposizione censurata, a fronte dell’estensione del regime di cui all’art. 2120 del codice civile (ai fini del computo dei trattamenti di fine rapporto) sulle anzianità contributive maturate a fare tempo dal 1º gennaio 2011, determina irragionevolmente l’applicazione dell’aliquota del 6,91% sull’intera retribuzione, senza escludere nel contempo la vigenza della trattenuta a carico del dipendente pari al 2,50% della base contributiva della buonuscita, operata a titolo di rivalsa sull’accantonamento per l’indennità di buonuscita, in combinato con l’art. 37 del d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032.

Nel consentire allo Stato una riduzione dell’accantonamento, irragionevole perché non collegata con la qualità e quantità del lavoro prestato e perché – a parità di retribuzione – determina un ingiustificato trattamento deteriore dei dipendenti pubblici rispetto a quelli privati, non sottoposti a rivalsa da parte del datore di lavoro, la disposizione impugnata viola per ciò stesso gli articoli 3 e 36 della Costituzione.

Da qui l'illegittimità costituzionale della contestata norma.

Corte cost., 8 ottobre 2012, n. 223 - I tagli agli stipendi di magistrati e dirigenti pubblici sono incostituzionali

Con tale importante pronuncia, la Consulta dichiara l'illegittimità di importanti disposizioni contenute nel d.l. n. 70/2010. Con tale provvedimento il legislatore aveva introdotto misure volte non solo a congelare l'aumento della dinamica salariale, ma anche a ridurre i trattamenti economici per diverse categorie di dipendenti pubblici, nel tentativo ridurre l'incidenza del costo del lavoro pubblico rispetto all'andamento (declinante) del PIL.

Nel novero delle categorie colpite dal taglia stipendi risultavano annoverate quelle dei magistrati (di qualunque ordine e grado) e dei dirigenti pubblici, entrambe protagoniste nel giudizio di costituzionalità sfociato con la sentenza in commento.

La Corte interviene sulle disposizioni riferite ad entrambe le categorie, con argomentazioni diverse, ma segnate tutte dal medesimo esito, che è in entrambi i casi di incostituzionalità delle norme vagliate.

Con riferimento alle disposizioni economiche relative ai magistrati, la Corte rammenta la propria giurisprudenza in ordine al principio costituzionale dell'indipendenza degli organi giurisdizionali che si realizza anche mediante «l’apprestamento di garanzie circa lo status dei componenti nelle sue varie articolazioni, concernenti, fra l’altro, oltre alla progressione in carriera, anche il trattamento economico» (sentenza n. 1 del 1978).

Più precisamente, la Consulta sottolinea come il sistema di adeguamento automatico previsto dalla legge a beneficio delle retribuzioni dei magistrati risponda proprio alla ratio di consentire l'attuazione del precetto costituzionale dell’indipendenza dei magistrati, che non sarebbe, invece, adeguatamente assicurato da un sistema caratterizzato da contrattazione.

Ciò premesso, la Corte rammenta pure che questioni di costituzionalità relative a provvedimenti di rango legislativo recanti disposizioni di blocco o, addirittura, di decurtazione stipendiali si erano proposte anche all'indomani della grave crisi economico finanziaria del 1993.

Scendendo ad esaminare la giurisprudenza dell'epoca, la Consulta rammenta come nelle precedenti occasioni la Corte aveva già precisato che norme di tale natura possono ritenersi non lesive del principio di cui all’art. 3 della Costituzione, alla condizione che i sacrifici imposti siano eccezionali, transeunti, non arbitrari e consentanei allo scopo prefisso». 

Nel caso di specie, invece, detti limiti non sono stati osservati, avendo il legislatore introdotto norme aventi un effetto di permanente decurtazione stipendiale.

* * *

La Corte costituzionale riserva analoga sorte alle disposizioni dell’art. 9, comma 2, del d.l. n. 78 del 2010, nella parte in cui introducono decurtazioni stipendiali a carico dei dirigenti pubblici del 5% e del 10% per gli importi eccedenti rispettivamente i 90.000 euro lordi annui ed 150.000 euro.

A giudizio della Consulta la norma risulta lesiva del principio di uguaglianza. Decisivo per decretarne l'incostituzionalità è il riconoscimento della natura tributaria delle misure, sussistendo la doverosità della prestazione, in mancanza di un rapporto sinallagmatico tra le parti, nonché il collegamento di tale prestazione con la pubblica spesa, in relazione ad un presupposto economicamente rilevante.

Si tratta, perciò, di una imposta speciale prevista nei confronti dei soli pubblici dipendenti e per ciò solo illegittima per contrasto con l'art. 3 Cost.


Avv. Edoardo Fragale

Testo integrale della pronuncia

TAR Lombardia Milano, Sez. I, 13 settembre 2012, n. 2321 - Pubblico impiego: illegittima la trattenuta del 2,50% per il finanziamento della buonuscita

Dopo il TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, un'altra sentenza dei giudici amministrativi dà ragione ai dipendenti pubblici in ordine alla riforma dei trattamenti di fine servizio introdotta dal legislatore nel corso del 2010.

Il contenzioso si caratterizza per un elevato livello di complessità, come non è raro riscontrare quando si parla di trattamenti previdenziali.

E' però possibile tracciarne le coordinate, quanto meno per sommi capi.

Il contenzioso riguarda gli effetti prodotti dal d.l. n. 122/2010 sulla disciplina della buonuscita.

Il decreto in esame stabilisce che anche i dipendenti rimasti in regime di buonuscita ricadono sotto la medesima disciplina prevista per i dipendenti privati dall'art. 2120 c.c.

Le differenze rispetto al passato sono notevoli.

Sotto il vecchio regime, risalente agli anni '70, la buonuscita aveva certamente carattere previdenziale, stante la contribuzione posta a carico di entrambe le parti e la corresponsione ad opera dell'INPDAP (ora INPS).

Alla luce dell'originario quadro normativo, era previsto un contributo del 9,60% posto a carico del datore di lavoro ed un contributo del 2,50% posto a carico dei dipendenti: entrambi i contributi venivano calcolati sull'80% della retribuzione.

Il meccanismo di calcolo era, inoltre, enormemente favorevole per i dipendenti, atteso che occorreva moltiplicare una quota dell'ultima retribuzione per gli anni di servizio, per determinare gli importi dovuti a titolo di buonuscita, laddove, invece, ben presto nel settore privato il TFR viene costruito come somma di accantonamenti annuali pari alla retribuzione complessiva annua diviso 13,5.

Occorre prestare attenzione alla circostanza che l'accantonamento annuo previsto dall’art. 2120 c.c. per i dipendenti privati corrisponde, tradotto in termini percentuali, al 7,41% della retribuzione ovvero al 6,91% se si tiene conto che la legge istitutiva del TFR nel settore privato (legge 29 maggio 1982, n. 297) prevede all’art. 3, comma 5, che una quota pari allo 0,50% sia destinata al Fondo lavoratori dipendenti dell’INPS: come si vedrà tra poco l'aliquota del 6,91% corrisponde proprio a quella adottata dal d.l. 122/2010 per i dipendenti pubblici.

Per risparmiare sulla spesa pubblica, il citato d.l. n. 122/2010 ha previsto che, a decorrere dal 1° gennaio 2011, il computo dei predetti trattamenti di fine servizio si effettua secondo le regole di cui al citato articolo 2120 del codice civile, con applicazione dell'aliquota del 6,91 per cento”.

L'aliquota, come si vede, coincide con quella prevista nel settore privato.

Quali sono le novità, dunque, introdotte dalla manovra 2010?

Anzitutto, muta radicalmente il sistema di calcolo, atteso che si passa adesso, almeno per i ratei successivi al 2011, ad un regime fondato sull'accantonamento annuo di una quota della retribuzione. Muta coerentemente anche la base retributiva su cui viene calcolato l'accantonamento, che non è più, come prima, pari all'80% dello stipendio annuo, ma è costituito da ogni emolumento percepito in dipendenza del rapporto di lavoro.

Non solo.

Poiché è stata stravolta la base retributiva su cui l'accantonamento è calcolato (che è ora data da tutti gli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro e non solo dall'80% dello stipendio), il legislatore ha dovuto per forza di cose anche intervenire nel definire una aliquota diversa rispetto al passato, per evitare di aggravare, anziché alleviare, gli oneri a carico dei datori di lavoro pubblici: nel fare questo ha previsto che debba applicarsi, come nel settore privato, l'aliquota del 6,91% e non più del 9,60%.

Dunque, la riforma del 2011 ha previsto una nuova base retributiva, un nuovo sistema di calcolo e nuovi meccanismi volti ad alimentare gli accantonamenti annui (aliquota del 6,91), il tutto in conformità alle analoghe regole vigenti per il settore privato.

Nel testo, di per sé esaustivo, non v'è traccia della vecchia rivalsa del 2,50% da esercitarsi sull'80% dello stipendio.

Il che vuol dire che per il futuro detta rivalsa non potrà essere applicata.

Questo per diverse ragioni.

Anzitutto, sarebbe irragionevole, e contrario alla ratio della riforma, imporre al dipendente pubblico un onere del 2,50% non previsto nel settore privato, proprio nel momento in cui le regole del settore pubblico vengono uniformate a quelle del settore privato.

Non solo.

Richiamando la disciplina prevista dall'art. 2120 c.c. il legislatore ha anche modificato la base retributiva su cui vanno calcolati gli accantonamenti, che non è più come prima pari all'80% della retribuzione, ma al 100% di tutti gli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro.

Non si capisce allora come faccia a sopravvivere un contributo del 2,50% ancorato su una base retributiva non più vigente.

A riprova può sostenersi che ove il legislatore avesse inteso mantenere la vecchia aliquota del 2,50% a carico del dipendente ne avrebbe modificato coerentemente anche l'importo, come ha fatto per quella gravante sul datore di lavoro, per tener conto del fatto che è stata enormemente dilatata la base contributiva.

Ma ciò non è avvenuto, evidentemente perché il legislatore non intendeva mantenere per il futuro un contributo incompatibile col sistema previsto dall'art. 2120 c.c.

Tale argomentazione assume tanto più pregnanza sol che si consideri che, in passato, in occasione di interventi di modifica dell'aliquota posta a carico del datore il legislatore aveva avuto cura di precisare che la variazione delle aliquote non importava l'abrogazione del contributo posto a carico del dipendente.

Così avvenne nel 1980, quando l'art. 18 della legge n. 75/1980 aumentò il contributo datoriale portandolo al 9,60%; nel fare questo il legislatore precisò che la modifica avveniva “ferma restando la rivalsa del 2,50 per cento a carico dei dipendenti”, formula che invece non compare nel decreto legge del 2010.

Avv. Edoardo Fragale

Testo integrale della pronuncia

Cons. St., Sez. III, 8 ottobre 2012, n. 517 Ancora sulla determinazione retroattiva dei tetti di spesa

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ribadisce che a fronte degli atti di programmazione sanitaria adottati dalle regioni si pongono situazioni di interesse legittimo da tutelarsi innanzi al giudice amministrativo.

I giudici amministrativi si occupano, altresì, della questione inerente alla retroattività dei tetti di spesa fissati in corso d'anno, dando continuità all'indirizzo da ultimo avallato dall'Adunanza Plenaria nel corso del 2012, secondo cui le modalità di determinazione delle risorse volte a finanziare la sanità e della loro ripartizione interna tra  le diverse regioni rende ineluttabile la determinazione dei tetti di spesa in corso d'anno, senza che ciò possa di per sé importare la lesione di specifici affidamenti in capo alle strutture accreditate le quali ben possono assumere, a valore di riferimento, i tetti di spesa fissati per il previgente anno. Resta ferma, chiaramente, l'obbligo di motivazione in capo alla P.A. che dovrà essere tanto più pregnante quanto più tempo sia decorso dal'inizio dell'esercizio finanziario.

Testo integrale della pronuncia

Corte cass., Sez. Un., 4 settembre 2012, n. 14828 - Rilevabilità d'ufficio della nullità e principio della domanda

Con la pronuncia in esame le Sezioni Unite risolvono il contrasto insorto in seno alla giurisprudenza di legittimità in merito alla delicata questione della rilevabilità officiosa della nullità.

Nella pronuncia, i giudici danno atto dell'esistenza di un orientamento prevalente, teso a a coordinare i poteri officiosi del giudice con il principio della domanda.

Detto orientamento riteneva, infatti, che fosse consentito al giudice di rilevare d'ufficio la nullità del contratto, in presenza di una domanda di adempimento, poiché in tal caso il giudice dovrebbe soltanto verificare l'esistenza di uno dei diversi elementi costitutivi della domanda.

A diverse conclusioni si giungeva, invece, in presenza di una domanda di risoluzione per inadempimento ovvero di dichiarazione della nullità per motivi diversi da quelli rilevabili ufficiosamente.

In tali casi, si riteneva che il giudice non potesse ufficiosamente rilevare la nullità del contratto, perché così facendo avrebbe violato il principio della domanda, incorrendo nel vizio di extrapetizione.

Nel corso del tempo non sono mancati pronunciamenti di segno contrario, maggiormente inclini ad ammettere la rilevabilità ufficiosa dell'eccezione di nullità anche nelle ipotesi prima segnalate, ritenendosi che nella domanda di risoluzione sia implicitamente postulata l'assenza di cause che possano importare la più radicale nullità del contratto.

In alcune pronunce, in armonia con i risultati raggiunti dalla dottrina, si era evidenziato come anche la domanda di impugnazione ovvero di risoluzione per inadempimento costituisca esercizio di un diritto potestativo, la cui fattispecie costitutiva presuppone al pari della domanda di adempimento la validità del contratto cui inerisce.

Le Sezioni Unite accolgono l'interpretazione sostenuta da tempo in dottrina, secondo la quale la domanda di risoluzione e quella di adempimento implicano l'applicazione del contratto e postulano, dunque, entrambe la validità del contratto.

Ritengono i giudici di legittimità che la ritrosia manifestata da certa giurisprudenza ad ammettere la rilevabilità ufficiosa della nullità anche a fronte di domande di risoluzione, un tempo motivata dal timore del giudice di violare il principio della domanda, non si giustifichi più oggi.

La timidezza manifestata dall'orientamento giurisprudenziale tradizionale finisce, infatti, col determinare un depotenziamento dell'istituto della nullità, che è posto dal legislatore a tutela di interessi di natura generale che trascendono quelli delle parti.

Sotto il profilo squisitamente processuale, rilevano le Sezioni Unite che l'eccezione di nullità costituisce un fatto impeditivo del diritto, sicché la stessa va esaminata prioritariamente rispetto al fatto estintivo costituito dalla risoluzione.

Le ragioni che conducono alla rilevabilità d'ufficio dell'eccezione di nullità non si presentano, invece, con altrettanta fermezza nella diversa ipotesi nella quale sia proposta domanda di annullamento, giacché detta domanda, diversamente da quella di risoluzione, non postula la validità del contratto. Le Sezioni Unite evitano, però, di affrontare ex professo la questione, concentrandosi invece sui possibili risvolti processuali del rilievo ex officio della nullità.

Sostengono i giudici che all'esercizio del potere-dovere del giudice di rilevare ufficiosamente la nullità consegue la sollecitazione delle parti a prendere posizione sulla questione, nel rispetto del contraddittorio.

In questa fase processuale ben potrà l'attore proporre tutte le domande che siano conseguenza delle questioni prospettate dal giudice e, dunque, anche quella di nullità da affiancarsi a quella inizialmente proposta di risoluzione del contratto.

Ed ancora, sempre sotto il profilo processuale, le Sezioni Unite evidenziano come il rilievo ufficioso della nullità ben possa giustificare l'accoglimento dell'originaria domanda restitutoria, pur sotto il diverso profilo della nullità in luogo della risoluzione, senza che ciò importi mutamento della causa petendi.

Infine, la pronuncia che abbia statuito sul presupposto della validità del contratto comporta la formazione di un giudicato, anche implicito, circa l'assenza di cause di nullità del contratto, con conseguente impossibilitò di proporre azione dichiarativa in separato e successivo giudizio.

Corte cost., 30 luglio 2012, n. 215 - Pubblico Impiego e blocco degli stipendi al vaglio della Consulta

Con la pronuncia in esame, la Corte costituzionale esamina le diverse questioni di legittimità sollevate dalle regioni ricorrenti in relazione all'art. 9, co. 4, del d.l. n. 78/2010 nella parte in cui prevede, con disposizione applicabile anche ai contratti ed agli accordi stipulati prima della data della sua entrata in vigore – che i rinnovi contrattuali del personale dipendente dalle pubbliche amministrazioni per il biennio 2008-2009 ed i miglioramenti economici del rimanente personale in regime di diritto pubblico per il medesimo biennio non possono determinare aumenti retributivi superiori al 3,2 per cento.

Tra l'altro, erano state proposte dalle regioni questioni di legittimità in riferimento agli art. 36 e 39 Cost.

La questione sollevata con riferimento all'art. 36 Cost.. ed al principio della retribuzione proporzionata e sufficiente ivi enunciata viene, però, giudicata inammissibile, in quanto l'evocato parametro di legittimità costituzionale non avrebbe, secondo i giudici costituzionali, pertinenza rispetto alla lesione delle prerogative regionali, ciò che può solo legittimare l'impugnativa regionale di leggi statali.

E' giudicata, invece, infondata la questione promossa in riferimento all’art. 39 Cost.

Ritiene, anzitutto, la Corte costituzionale che il legislatore, intervenendo in forme dirette a contenere le dinamiche salariali nel pubblico impiego, il legislatore statale abbia esercitato il proprio titolo di competenza esclusiva relativo all'ordinamento civile.

Così inquadrata la norma censurata nel quadro del riparto costituzionale delle competenze legislative, i giudici costituzionali negano che un intervento di tal ftta possa ridondare in una lesione delle prerogative costituzionalmente riconosciute alla contrattazione collettiva, atteso che l'art. 39 Cost. non esclude che l'autonomia negoziale collettiva "si debba svolgere entro limiti generali di compatibilità con le finanze pubbliche legittimamente fissati dal legislatore; come, di fatto, avviene sempre, poiché è la legge che ogni volta individua le risorse destinate a finanziare i rinnovi contrattuali nell’impiego pubblico".

Cons. St., Sez. III, 14 maggio 2012, n. 2751 - Incarico di struttura complessa: sulla scelta di indire una nuova procedura sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 c.p.a., sul ricorso n. 2049/2012 RG, proposto dalla Azienda sanitaria locale – ASL di Bari, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanna CORRENTE, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso lo studio dell’avv. PLACIDI, 

contro

il dott. Stefano RINALDI, rappresentato e difeso dall'avv. Felice Eugenio LORUSSO, con domicilio eletto in Roma, via Cola di Rienzo n. 271, 

per la riforma

della sentenza breve del TAR Puglia – Bari, sez. II, n. 142/2012, resa tra le parti e concernente la procedura di conferimento dell’incarico di direttore di struttura complessa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato;

Viste le memorie difensive;

Relatore all’udienza camerale del 20 aprile 2012 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati CORRENTE e LORUSSO;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Ritenuto in fatto che, con avviso pubblico n. 775 del 2 aprile 2008, l’ASL di Bari indisse una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico di direttore della struttura complessa Chirurgia generalepresso l’Ospedale S. Paolo di Bari;

Rilevato che, in esito alla procedura, la Commissione esaminatrice ha individuato la terna di candidati, all’interno della quale v’è pure il dott. Stefano RINALDI;

Rilevato altresì che, con deliberazione n. 2 del 7 gennaio 2010, il Direttore generale dell’ASL di Bari ha nominato il dott. Onofrio CAPUTI JAMBRENGHI sul posto di direttore della predetta struttura complessa, il quale, però, v’ha rinunciato, donde la richiesta del dott. RINALDI all’ASL stessa di concludere tal procedimento mercè l’individuazione del nuovo preposto;

Rilevato inoltre che, avendo ritenuto conclusa la precedente procedura a seguito della rinuncia del candidato prescelto, l’ASL di Bari ne ha allora indetta, con avviso pubblico del 28 settembre 2011, una nuova per la copertura del posto stesso;

Rilevato ancora che avverso tale avviso pubblico, il dott. RINALDI ha adito il TAR Bari, con il ricorso n. 1902/2011 RG, poi accolto con la sentenza semplificata n. 142 del 12 gennaio 2012, respingendo al contempo l’eccezione di difetto di giurisdizione sulla questione ed affermando l’obbligo dell’ASL di dar adeguata contezza delle modalità prescelte per il reclutamento del personale sanitario;

Rilevato quindi che l’ASL appella la sentenza n. 142/2012, deducendo in punto di diritto in primis (ed anche sulla scorta d’una pronuncia in termini della Sezione) il difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla controversia e, nel merito, l’impossibilità dello scorrimento di una graduatoria in esito ad una procedura non concorsuale, ma idoneativa, qual è quella in esame;

Considerato in diritto che l’appello non è fondato e va respinto con riguardo anzitutto al profilo di giurisdizione, in quanto nella specie, ed il Giudice di prime cure l’ha chiarito, si controverte non già direttamente sulla pretesa dell’appellato ad esser preposto alla struttura complessa Chirurgia generale del nosocomio barese, bensì sull’evidente difetto di motivazione e di presupposti in ordine all’ ineluttabilità d’una nuova procedura idoneativa per la copertura di tale posto;

Considerato di conseguenza che non è in questa sede correttamente invocato il precedente della Sezione (cfr. Cons. St., III, 13 aprile 2011 n. 2293), giacché quella vicenda riguardò l’impugnazione della nomina del controinteressato prescelto sul posto invocato dall’ appellante, onde in quel caso, applicando i principi esposti dalla Corte regolatrice (cfr., per tutti, Cass., sez. un., 16 aprile 2007 n. 8950; id., 5 marzo 2008 n. 5920), la Sezione ribadì l’esclusiva competenza dell’AGO a conoscere della lite sulla nomina stessa argomentando, tra l’altro, dalla natura idoneativa e non concorsuale della procedura in esame;

Considerato per contro che, nella specie, il TAR ha in modo esatto e condivisibile individuato l’oggetto del contendere nell’immotivata indizione d’una nuova procedura, a fronte di principi ben fermi in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011 n. 14) sull’evidente favor dell’ordinamento positivo all’utilizzazione di una graduatoria o, come nel presente caso, dei risultati acquisiti di un giudizio idoneativo in relazione all’attuale esigenza (coeteris paribus, in assenza di seria dimostrazione contraria) dell’appellante ASL di dotarsi del dirigente di struttura complessa ed in mancanza di una norma che espressamente vieti comunque tal soluzione;

Considerato inoltre che, nella specie, non vale il richiamo dell’ appellante né all’inapplicabilità di tal concetto alle procedure ex art. 15-ter, commi 2 e 3 del Dlg 30 dicembre 1992 n. 502 (ché solo la scelta del preposto all’interno della rosa dei candidati idonei è connotata dai tipici aspetti dell’autonomia del privato datore di lavoro e non anche la volizione, tipicamente organizzativa, d’indire una nuova procedura ad hoc), né al definitivo esaurimento della procedura in questione per effetto della scelta compiuta purchessia (tale risultato verificandosi solo ove la scelta stessa vada a buon fine, secondo lo schema dell’offerta al pubblico maxime quando questa concerna un rapporto di lavoro, che implica il consenso bilaterale delle parti), né all’indefettibile necessità della terna di nominativi per l’effettuazione della scelta in base all’art. 10, c. 1, lett. c) della l. reg. Puglia 3 agosto 2006 n. 25 (giacché tre è solo il numero massimo di candidati proponibile dalla Commissione all’attenzione del Direttore generale, non il minimo), né, infine, al termine di cui alla successiva lett. e) (trattandosi d’un termine essenziale e non decadenziale, per compiere ciascuna eventuale scelta per ciascun singolo caso);

Considerato ancora che un’eventuale scelta ulteriore, rispetto a quella rimasta senza esito, di per sé non elide, in capo al Direttore generale, la caratteristica fiduciaria sottesa alla nomina del dirigente di struttura complessa, in quanto, per un verso (lo prescrive il citato art. 15-ter, c. 1, lett. d), l’obbligo di puntuale motivazione della scelta non la rende arbitraria —anzi, il Direttore deve indicare le qualità professionali sulla base delle quali ha ritenuto il soggetto più adatto rispetto agli obiettivi programmati, dimostrando di averne compiuto un’attenta, seria e ragionevole valutazione— e, per altro verso, la pari idoneità di tutti i candidati consente al Direttore stesso di motivamente manifestare, o no, l’intuitus personae verso uno di quelli rimasti;

Considerato altresì che l’indizione d’una nuova procedura, frutto, come s’è visto, di una volizione discrezionale (e, dunque, rientrante nella giurisdizione di questo Giudice), va seriamente motivata con riguardo alle esigenze di pubblico interesse sul metodo di reclutamento prescelto, non sembrando allo stato sussistere ragioni di diversa opportunità inerenti ad eventuali modifiche del profilo professionale reclutando ed erroneo appalesandosi l’assunto dell’ASL appellante di voler comunque inferire dalla sentenza appellata un “obbligo” di “scorrimento” di una “graduatoria”, concetti, questi, del tutto estranei al dato normativo ed al testo della sentenza stessa;

Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che queste seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2049/2012 RG in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’ASL appellante al pagamento, a favore del dott. Stefano RINALDI, delle spese del presente giudizio che sono nel complesso liquidate in € 3.000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 20 aprile 2012, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Cons. St., Sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957 - Domanda risarcitoria autonoma e litisconsorzio necessario

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato precisa che la posizione di “controinteressato” o comunque di “parte necessaria” nel giudizio amministrativo riconoscibile ai beneficiari dell’atto – anche alla luce delle ulteriori azioni esperibili autonomamente nei confronti della pubblica amministrazione – non è configurabile solo in riferimento alla tradizionale azione di annullamento, ma essa sussiste, appuntandosi sempre sui soggetti beneficiari dell’atto, anche laddove sia stata esperita una azione diretta di risarcimento del danno. 

Si impone, dunque, l'estensione del contraddittorio ai beneficiari del provvedimento pure in caso di proposizione della sola azione risarcitoria. Se è vero che la statuizione di condanna riguarde la sola P.A. e non il controinteressato e che la statuizione non verrebbe ad incidere sul provvedimento amministrativo, è anche vero, però, che all'accoglimento dell'azione risarcitoria il giudice amministrativo perviene previo accertamento dell'illegittimità del provvedimento amministrativo. Esiste, dunque, un interesse dei beneficiari del provvedimento a difenderne la legittimità, per evitare che si precostituisca una situazione tale da poter sollecitare l'esercizio del potere di autotutela decisoria della p.a.

Precisa il collegio che dette conclusioni trovano precisa rispondenza nel codice del processo, atteso che l'art. 49 cpa prevede la ricorrenza in dette ipotesi di un litisconsorzio necessario.

Corte conti, Sez. III, 20 marzo 2012, n. 573 Danno alla società pubblica e giurisdizione

Con la pronuncia in esame, la III sezione d'appello della Corte dei conti aderisce all'orientamento giurisprudenziale inaugurato dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in merito alla insussistenza della giurisdizione contabile sull'azione di responsabilità promossa nei riguardi dell'amministrazione di società pubblica.

A tale conclusione la Sezione d'Appello perviene valorizzando la distinta personalità della società e la sua conseguente autonomia patrimoniale rispetto ai propri soci (e, quindi, all'ente pubblico partecipante).

In linea con quanto sostenuto dalla Corte regolatrice della giurisdizione, viene riconosciuta la giurisdizione contabile solo in ordine all'azione di danno promossa dalla procura erariale nei confronti di chi, essendo incaricato di gestire la partecipazione, abbia omesso di promuovere innanzi al giudice ordinario l'azione di responsabilità solidale.