TAR Lombardia Milano, Sez. I, 13 settembre 2012, n. 2321 - Pubblico impiego: illegittima la trattenuta del 2,50% per il finanziamento della buonuscita

Dopo il TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, un'altra sentenza dei giudici amministrativi dà ragione ai dipendenti pubblici in ordine alla riforma dei trattamenti di fine servizio introdotta dal legislatore nel corso del 2010.

Il contenzioso si caratterizza per un elevato livello di complessità, come non è raro riscontrare quando si parla di trattamenti previdenziali.

E' però possibile tracciarne le coordinate, quanto meno per sommi capi.

Il contenzioso riguarda gli effetti prodotti dal d.l. n. 122/2010 sulla disciplina della buonuscita.

Il decreto in esame stabilisce che anche i dipendenti rimasti in regime di buonuscita ricadono sotto la medesima disciplina prevista per i dipendenti privati dall'art. 2120 c.c.

Le differenze rispetto al passato sono notevoli.

Sotto il vecchio regime, risalente agli anni '70, la buonuscita aveva certamente carattere previdenziale, stante la contribuzione posta a carico di entrambe le parti e la corresponsione ad opera dell'INPDAP (ora INPS).

Alla luce dell'originario quadro normativo, era previsto un contributo del 9,60% posto a carico del datore di lavoro ed un contributo del 2,50% posto a carico dei dipendenti: entrambi i contributi venivano calcolati sull'80% della retribuzione.

Il meccanismo di calcolo era, inoltre, enormemente favorevole per i dipendenti, atteso che occorreva moltiplicare una quota dell'ultima retribuzione per gli anni di servizio, per determinare gli importi dovuti a titolo di buonuscita, laddove, invece, ben presto nel settore privato il TFR viene costruito come somma di accantonamenti annuali pari alla retribuzione complessiva annua diviso 13,5.

Occorre prestare attenzione alla circostanza che l'accantonamento annuo previsto dall’art. 2120 c.c. per i dipendenti privati corrisponde, tradotto in termini percentuali, al 7,41% della retribuzione ovvero al 6,91% se si tiene conto che la legge istitutiva del TFR nel settore privato (legge 29 maggio 1982, n. 297) prevede all’art. 3, comma 5, che una quota pari allo 0,50% sia destinata al Fondo lavoratori dipendenti dell’INPS: come si vedrà tra poco l'aliquota del 6,91% corrisponde proprio a quella adottata dal d.l. 122/2010 per i dipendenti pubblici.

Per risparmiare sulla spesa pubblica, il citato d.l. n. 122/2010 ha previsto che, a decorrere dal 1° gennaio 2011, il computo dei predetti trattamenti di fine servizio si effettua secondo le regole di cui al citato articolo 2120 del codice civile, con applicazione dell'aliquota del 6,91 per cento”.

L'aliquota, come si vede, coincide con quella prevista nel settore privato.

Quali sono le novità, dunque, introdotte dalla manovra 2010?

Anzitutto, muta radicalmente il sistema di calcolo, atteso che si passa adesso, almeno per i ratei successivi al 2011, ad un regime fondato sull'accantonamento annuo di una quota della retribuzione. Muta coerentemente anche la base retributiva su cui viene calcolato l'accantonamento, che non è più, come prima, pari all'80% dello stipendio annuo, ma è costituito da ogni emolumento percepito in dipendenza del rapporto di lavoro.

Non solo.

Poiché è stata stravolta la base retributiva su cui l'accantonamento è calcolato (che è ora data da tutti gli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro e non solo dall'80% dello stipendio), il legislatore ha dovuto per forza di cose anche intervenire nel definire una aliquota diversa rispetto al passato, per evitare di aggravare, anziché alleviare, gli oneri a carico dei datori di lavoro pubblici: nel fare questo ha previsto che debba applicarsi, come nel settore privato, l'aliquota del 6,91% e non più del 9,60%.

Dunque, la riforma del 2011 ha previsto una nuova base retributiva, un nuovo sistema di calcolo e nuovi meccanismi volti ad alimentare gli accantonamenti annui (aliquota del 6,91), il tutto in conformità alle analoghe regole vigenti per il settore privato.

Nel testo, di per sé esaustivo, non v'è traccia della vecchia rivalsa del 2,50% da esercitarsi sull'80% dello stipendio.

Il che vuol dire che per il futuro detta rivalsa non potrà essere applicata.

Questo per diverse ragioni.

Anzitutto, sarebbe irragionevole, e contrario alla ratio della riforma, imporre al dipendente pubblico un onere del 2,50% non previsto nel settore privato, proprio nel momento in cui le regole del settore pubblico vengono uniformate a quelle del settore privato.

Non solo.

Richiamando la disciplina prevista dall'art. 2120 c.c. il legislatore ha anche modificato la base retributiva su cui vanno calcolati gli accantonamenti, che non è più come prima pari all'80% della retribuzione, ma al 100% di tutti gli emolumenti corrisposti in dipendenza del rapporto di lavoro.

Non si capisce allora come faccia a sopravvivere un contributo del 2,50% ancorato su una base retributiva non più vigente.

A riprova può sostenersi che ove il legislatore avesse inteso mantenere la vecchia aliquota del 2,50% a carico del dipendente ne avrebbe modificato coerentemente anche l'importo, come ha fatto per quella gravante sul datore di lavoro, per tener conto del fatto che è stata enormemente dilatata la base contributiva.

Ma ciò non è avvenuto, evidentemente perché il legislatore non intendeva mantenere per il futuro un contributo incompatibile col sistema previsto dall'art. 2120 c.c.

Tale argomentazione assume tanto più pregnanza sol che si consideri che, in passato, in occasione di interventi di modifica dell'aliquota posta a carico del datore il legislatore aveva avuto cura di precisare che la variazione delle aliquote non importava l'abrogazione del contributo posto a carico del dipendente.

Così avvenne nel 1980, quando l'art. 18 della legge n. 75/1980 aumentò il contributo datoriale portandolo al 9,60%; nel fare questo il legislatore precisò che la modifica avveniva “ferma restando la rivalsa del 2,50 per cento a carico dei dipendenti”, formula che invece non compare nel decreto legge del 2010.

Avv. Edoardo Fragale

Testo integrale della pronuncia