Cons. St., Sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5217

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6651 del 2001, proposto da:
Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24; 

contro

Ricerche Radiologiche S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Calvani, con domicilio eletto presso Arturo Sforza in Roma, via Ettore Rolli, 24-C/11;
A.S.L. Ba/2, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Giuseppe Castellaneta, Luigi Paccione, Massimo F. Ingravalle ed Ettore Travarelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via degli Scipioni 110; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - Bari: sezione I n. 4866/2000, resa tra le parti, concernente la determinazione del tetto di spesa per l'anno 1999 per la branca di fisiokinesiterapia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ricerche radiologiche s.r.l. e dell’ASL Ba/2;

Visto l’appello incidentale dell’ASL BA/2

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti gli Avvocati Taverniti su delega di Notarnicola, Sforza su delega di Calvani,Casertano su delega di Paccione e Travarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ricerche radiologiche s.r.l.ha impugnato, con sette distinti ricorsi, le deliberazioni della Giunta della Regione Puglia n. 1003 e n.1832 del 1999, le note n. 55304 del 27.9.1999, n. 59259 del 15.10.1999, n. 74525 del 21.12.1999, n. 13606 del 2.3.2000, n. 507 del 7.3.2000, n. 21609 del 31.3.2000, n. 24651 del 13.4.2000 e n. 30762 del 6.5.2000 del Direttore dell’ASL BA/2, avente ad oggetto, nell’insieme, la determinazione dei parametri di spesa massima per l’erogazione delle prestazioni specialistiche convenzionate per gli anni 1999 e 2000, con particolare riferimento alla branca radiologia medicina nucleare, denunciando la regressione tariffaria disposta con tali atti e la sua applicazione in via retroattiva.

1.1. Ha dedotto innanzi al TAR, in particolare, a fondamento della domanda di annullamento di tali atti, una pluralità di censure concernenti l’incompetenza, la violazione dei principi di irretroattività e di affidamento; la violazione di una serie di norme di legge in materia sanitaria; l’eccesso di potere per carenza di motivazione, illogicità manifesta, disparità di trattamento ed irragionevolezza.

2. Il Tar, riuniti i ricorsi per connessione, ha respinto le censure di incompetenza e quelle sulla violazione di legge e sull’eccesso di potere, accogliendo invece quella relativa alla violazione del principio generale di irretroattività degli atti amministrativi e del principio di affidamento.

2.1. Premessa un’attenta esegesi della riforma del sistema sanitario realizzata con il d.lgs. 502 del 1992, ispirata tendenzialmente ad un’aperta concorrenza tra operatori pubblici e privati, e una persuasiva disamina della sua applicazione successiva, contrassegnata da un sensibile cambio di direzione, come dimostrato in particolare dal d.lgs. 229 del 1999, nel segno di un accentuarsi dei profili autoritativi legati alle necessità della pianificazione e della programmazione, a loro volta preordinate al contenimento ed alla riduzione della spesa sanitaria; il Tar ha ricordato come, nel corso di tale evoluzione, la legge n. 449 del 1997 abbia assegnato alle regioni il potere di fissare i tetti massimi di spesa sostenibile per le singole istituzioni sanitarie e come, all’indomani di questa novità, sia venuto subito emergendo il problema della eventuale tardività della fissazione del tetto e delle conseguenze di tale ritardo.

2.2. Ciò posto, aderendo ad una soluzione mediana che ammetteva una “retroattività condizionata” della tardiva fissazione del tetto di spesa, il Tar ha rilevato come, nel caso di specie, la deliberazione fosse stata conosciuta solamente nel mese di settembre del 1999, con efficacia tuttavia a far data dall’inizio dello stesso anno, in tal modo ledendo, in concreto, l’affidamento degli interessati rimasti per diversi mesi privi di qualunque guida programmatoria.

2.3. Di conseguenza ha annullato le delibere di Giunta del 15.7.1999 e del 27.12.1999 e gli atti applicativi del Direttore dell’Asl impugnati con i primi sei ricorsi, nella parte in cui avevano esteso l’efficacia di tali atti anche al passato, facendo salva la loro validità per il restante periodo che andava dalla comunicazione del tetto di spesa alla fine del 1999. Ha respinto, invece, le impugnazioni proposte con l’ultimo ricorso (il nr. 1202/2000 diretto a contestare la determinazione del tetto di spesa per il 2000), sul presupposto che in tal caso la comunicazione dei tetti di spesa ad aprile del 2000 fosse stata ragionevole e quindi rispettosa del criterio della retroattività condizionata.

3. Con il presente appello la Regione Puglia ha censurato la sentenza, laddove ha accolto i motivi concernenti la violazione del principio di irretroattività, richiamando in senso contrario l’indirizzo giurisprudenziale per il quale l’esercizio tardivo del potere di programmazione del tetto di spesa sanitaria non determinerebbe per ciò solo l’invalidità del relativo atto, tanto più se agli operatori interessati siano state date indicazioni utili sui tetti preventivabili, anche attraverso il riferimento agli anni precedenti.

3.1. Si è costituita l’Asl di Bari/2 che ha anche proposto appello in via incidentale, con il quale eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che la controversia in esame abbia ad oggetto rapporti paritetici tra le amministrazioni della sanità e i privati in regime di accreditamento; la carenza di interesse all’originario ricorso di primo grado, a motivo del fatto che la controparte privata avrebbe accettato in sede contrattuale, così autovincolandosi, il tetto di spesa posto dalla Regione.

3.2. Si è costituita Ricerche radiologiche s.r.l. che ha proposto appello incidentale avverso la sentenza del Tar riproponendo le censure dedotte e non accolte in primo grado.

3.3. All’udienza pubblica del 18.5.2012, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

4. Preliminarmente, la sezione ritiene infondate le eccezioni sollevate dalla difesa di Ricerche Radiologiche in merito alla legittimazione ad impugnare della Regione e dell’Asl.

Ciò sul rilievo che, per un verso, il mandato difensivo conferito dalla Regione ha avuto ad oggetto l’impugnazione dell’intera sentenza del Tar n. 4688/2000 e che, per altro verso, in tale decisione le delibere di Giunta e gli atti applicativi dell’Asl (che sono enti strumentali della Regione) sono strettamente connessi e sono destinati a produrre effetti congiunti sulla finanza regionale (v., in punto di legittimazione della Regione, Cons. St., V, n. 1260/2010). In ogni caso, anche qualora dovesse ritenersi in parte il difetto di legittimazione della Regione, per definire la sorte degli atti applicativi sarebbe comunque sufficiente l’appello incidentale dell’Asl.

4.1. Ciò posto in rito, nel merito delle numerose questioni dedotte si impone un inquadramento generale della controversia che verte sulla nota e lungamente dibattuta questione della determinazione dei tetti di spesa sanitaria fissati dalle regioni, con particolare riferimento alle modalità di tale imposizione e alla legittimità di una determinazione che sopravvenga nel corso dell’anno di riferimento e che, tuttavia, abbia effetti retroattivi anche sulle determinazioni già erogate dalle strutture accreditate.

4.2. Come noto, su tale questione si è andata formando articolata giurisprudenza, ampiamente ripercorsa da ultimo dalla sentenza n. 3/2012 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, che qui è possibile sintetizzare nei seguenti termini.

4.3. Si muove dalla premessa della natura vincolante ed autoritativa delle determinazione dei limiti di spesa di competenza delle regioni, espressione di una più ampia funzione programmatoria in materia sanitaria posta a presidio di “insopprimibili esigenze di equilibrio finanziario e di razionalizzazione della spesa pubblica” (v. Ad. Plen. 3/2012, che richiama Corte cost. n. 416/1995); per poi affermare come, nell’esercizio di un simile potere discrezionale, la regione debba procedere ad una (non facile ma necessaria) ponderazione comparativa dell’interesse pubblico al contenimento della spesa pubblica, del diritto degli assistiti alla fruizione di prestazioni adeguate, delle aspettative degli operatori che debbono potere orientare la loro condotta imprenditoriale disponendo di previsioni sufficientemente certe.

4.4. La veduta natura autoritativa e discrezionale del potere di programmazione e di determinazione dei tetti di spesa evidenzia come la posizione del soggetto privato, per quanto sia in regime di convenzione o di accreditamento con l’amministrazione sanitaria, abbia in questo caso la consistenza di un interesse legittimo, il che vale a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, secondo il noto criterio generale della causa petendi, anche prescindendo dall’art. 33 del d.lgs. 80/1998 e dalle vicende normative e giurisprudenziali che lo hanno investito (cfr. Cons. St., V, n. 361/2006) .

4.5. Premessa quindi la giurisdizione di questo giudice e la legittimità in via di principio della programmazione in materia sanitaria, i maggiori contrasti sono sorti relativamente alla possibilità che i predetti limiti di spesa siano fissati dalla regione nel corso dell’esercizio finanziario.

4.5.1. Secondo un primo orientamento la fissazione in via retroattiva dei tetti è illegittima quando, comportando riduzioni rispetto a quello precedente, interviene in un periodo avanzato dell’anno, perché lede le scelte delle imprese sanitarie, in particolare il loro legittimo affidamento.

4.5.2. Secondo un diverso orientamento, che è andato sempre più affermandosi e che è accolto da questa Sezione (v., per tutte, la n. 1289/2012), la fissazione, in corso d’anno, di tetti che producano effetti anche sulle prestazioni già erogate non può considerarsi, in quanto tale e per ciò solo, illegittima.

4.5.3. L’Adunanza Plenaria, già con la decisione n. 8/2006, aveva, infatti, osservato che “la retroattività dell'atto di determinazione della spesa non vale ad impedire agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività”. Ciò sul presupposto che “in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell'atto determinativo della spesa solo in epoca successiva all'inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo - fino a quando non risulti adottato un provvedimento - all'entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell'anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell'anno in corso”.

4.5.4. Da ultimo, pronunciandosi nuovamente sulla questione, sempre l’Adunanza Plenaria, con la ricordata sentenza n. 3/2012, ha confermato tale secondo indirizzo ma ne ha condizionato la legittimità ad un “percorso istruttorio ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l’equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo”, richiedendo una motivazione “tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli”. Nel segno quindi di una “retroattività (che si potrebbe definire) partecipata”.

4.6. Premessa questa necessaria ricostruzione generale, venendo al caso di specie il Tar Puglia, pronunciandosi nel 2000 prima della decisione della Plenaria n. 8/2006, ha fatto propria una linea interpretativa ispirata alla legittimità di una “retroattività (purché) condizionata” (v. la sentenza impugnata a p. 21). Nel senso che la legittimità della determinazione retroattiva dei tetti di spesa è subordinata al rispetto di alcune condizioni e, principalmente, a quella che la retroattività sia contenuta nel tempo ovvero che, detto altrimenti, il ritardo nella fissazione dei tempi non sia stato tale da avere impedito alle strutture accreditate di effettuare le loro scelte imprenditoriali con sufficiente cognizione di causa.

Al lume di tale interpretazione, il Tar ha ritenuto che una determinazione dei tetti di spesa conosciuta solamente nel mese di settembre non soddisfi la predetta condizione e non tuteli adeguatamente l’affidamento del privato, conseguendone l’annullamento della relativa deliberazione n. 1003/99 (e della n. 1832/99, che la modifica e la integra) limitatamente alla parte in cui dispone per il passato, in uno con gli atti applicativi adottati dall’Asl siccome viziati in via derivata.

5. Ciò posto, la validità della pronuncia del Tar, peraltro pregevole nella ricostruzione del quadro generale, deve essere valutata naturalmente anche sulla scorta dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi nell’ultimo decennio, di cui la sentenza n. 3/2012 rappresenta la sintesi e l’approdo finale.

5.1. Si è già ricordato come nell’ultimo intervento della ricordata decisione dell’Adunanza Plenaria, richiamando il precedente n. 8 del 2006, si ponga l’attenzione sul fatto che le strutture private, sino a quando non sia adottata la determinazione del tetto di spesa per l’anno corrente, possono comunque tenere conto delle spese stabilite per l’anno precedente, fatta salva la riduzione disposta dalle norme finanziarie; e come ciò valga, in una certa misura, a bilanciare il ritardo della nuova deliberazione e a circoscrivere i possibili danni legati alla retroattività di tale misura.

5.2. Nella costruzione della sentenza n. 3/2012, inoltre, la legittimità della retroattività è subordinata a tre condizioni, quali: il rispetto del principio della partecipazione (procedimentale); standard motivazionali tanto più approfonditi quanto maggiore è il taglio delle spese; infine la previsione, al principio dell’esercizio finanziario, di tetti provvisori, sempre al fine di orientare il privato nell’esercizio della sua attività imprenditoriale.

5.3. Ebbene, nella vicenda in esame, tali condizioni risultano rispettate, considerando che:

la prima delle delibere di Giunta impugnate (la n. 1003/99) era stata preceduta dalla individuazione degli obiettivi da perseguire nel biennio 1998-1999 (v. deliberazione n. 1800/98), compreso il contenimento delle spese per le prestazioni specialistiche ambulatoriali;

le organizzazioni di categoria erano state convocate, già nel mese di febbraio 1999, proprio al fine di fornire i primi elementi per la programmazione delle risorse disponibili per il 1999;

di questi passaggi preliminari vi è espressa menzione nella delibera impugnata, dove la determinazione dei tetti di spesa è sorretta da una motivazione puntuale e circostanziata.

5.4. Elementi sulla base dei quali è ragionevole presumere che, nella vicenda in esame, la struttura privata fosse stata messa nella condizione di conoscere per tempo le scelte che la regione andava assumendo e, quindi, di orientare di conseguenza la propria attività d’impresa. Il che rende, nel complesso, all’esito di una ponderazione comparativa dei contrapposti interessi, la determinazione dei tetti di spesa legittima, sebbene innegabilmente tardiva (in quanto pubblicata nel mese di luglio), proprio perché conforme al principio della retroattività condizionata e partecipata sul quale si fonda la più volte ricordata pronuncia della Plenaria n. 3/2012.

6. Quanto all’appello, proposto in via incidentale dalla parte privata e con il quale si ripropongono tutte le altre censure dedotte e non accolte in primo grado, la difesa della Regione ne eccepisce l’improcedibilità a motivo del fatto che, avverso il decreto di perenzione n. 1732 del 6.9.2011, la società Ricerche Radiologiche non avrebbe presentato alcuna istanza di revoca, nel termine di 180 giorni.

6.1. Incontestata tale circostanza, ovvero la mancata presentazione di una dichiarazione di avere ancora interesse alla trattazione della causa, si tratta di stabilire se al fine di escludere gli effetti della perenzione – anche per quanto attiene all’appello incidentale - fosse sufficiente la sola dichiarazione presentata dall’appellante principale e se, quindi, della revoca possa beneficiare anche l’appellante incidentale che pure non l’abbia chiesta.

6.2. Così impostata la questione, ed osservato come la lettera dell’art. 1 dell’all. 3 c.p.a. non offra soluzioni univoche, reputa il Collegio che, sul presupposto della natura di impugnazione incidentale “impropria” dell’appello incidentale di Ricerche Radiologiche e quindi della sua spiccata autonomia rispetto a quella principale, fosse onere della parte dare impulso alla propria impugnazione, poiché rivolta a contestare capi autonomi di sentenza.

6.3. Si può peraltro prescindere dall’approfondimento di tale questione, come anche dall’indagine se prima della scadenza dei 180 giorni la parte privata abbia ricevuto la comunicazione dell’avviso di fissazione dell’udienza pubblica, sul rilievo che l’appello incidentale è comunque infondato nel merito, per le seguenti ragioni.

6.3.1. Quanto al dedotto vizio di incompetenza perché, secondo la tesi della parte privata, la delibera n. 1003/1999 sarebbe dovuta essere adottata dal Consiglio comunale anziché dalla Giunta, è sufficiente sottolineare e ribadire il contenuto complesso ed articolato dell’atto impugnato,tale da radicale il potere di intervento della Giunta.

6.3.2. Quanto alla violazione della normativa in materia (v. per i riferimenti, più nel dettaglio, l’atto di appello incidentale a p. 8) ed al vizio di motivazione, dedotti con il secondo motivo dell’impugnazione incidentale, è sufficiente richiamare quanto osservato nelle premesse sul potere autoritativo di programmazione della spesa sanitaria e su come, nel caso di specie, vi fosse stata una consultazione delle categorie interessate, come si ricava dalla motivazione sufficientemente completa. Le stesse considerazioni si impongono in massima parte anche in ordine alla dedotta violazione del principio di parità tra strutture pubbliche e strutture private, ricordando come la disciplina successiva abbia accentuato i profili autoritativi della materia, nel segno di una “concorrenza amministrata”, ed il fatto che le strutture private, a differenza di quelle pubbliche, non sono obbligate ad erogare il servizio al di là del tetto annuo di spesa loro riconosciuto. Il che può giustificare un trattamento ragionevolmente differenziato.

7. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui evidenziate, l’appello principale della Regione Puglia, al pari di quello incidentale dell’Asl, è fondato e va accolto; mentre va respinto quello incidentale di Ricerche Radiologiche. La conseguenza ultima è che, in parziale riforma della sentenza impugnata, va integralmente respinto il ricorso di primo grado di Ricerche Radiologiche.

8. I contrasti giurisprudenziali, all’origine delle due pronunce dell’Adunanza Plenaria ricordate, costituiscono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

disattesa ogni contraria domanda ed eccezione, definitivamente pronunciando, così provvede:

accoglie l’appello principale della Regione Puglia e quello incidentale dell’Asl;

respinge l’appello incidentale di Ricerche Radiologiche;

per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 18 maggio e 14 settembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)